关键词：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具；外挂程序；侵入；破坏
【裁判要点】
行为人编写和销售的抢红包外挂程序突破了计算机信息系统的安全保护措施，能够获取微信、QQ传输的数据，对微信、QQ的应用功能进行增加、修改，影响微信、QQ抢红包的正常用户操作流程，对微信、QQ应用具有破坏性。行为人将专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具提供给他人，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，依法均应予惩处。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
【案件索引】
一审：江苏省泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204刑初496号（2018年3月31日）
【基本案情】
法院经审理查明：被告人戴凯文、郑祥于2016年8、9月，编写了“教父”“Q神”两款可侵入微信、QQ系统控制微信、QQ的抢红包外挂程序。为获取非法利益，被告人戴凯文与被告人杨盛鹏协商各自拉人入伙，组成微信群名为“人间正道是沧桑”的八人销售团队，共同销售在群内测试成功的两款外挂程序。其中被告人戴凯文将被告人刘灿鑫、宋伟平、郑祥拉入该群，被告人杨盛鹏将被告人赵安燕、吴兴业拉入该群，被告人吴兴业将被告人罗耿标拉入该群。八名被告人约定以人民币100元至120元不等的底价对外销售“教父”授权码，获利由被告人戴凯文、郑祥平分五成，由被告人杨盛鹏、刘灿鑫、宋伟平、赵安燕、吴兴业、罗耿标平分五成；约定以人民币400元的底价对外销售“Q神”授权码，获利由被告人戴凯文、郑祥平分四成，由被告人杨盛鹏、刘灿鑫、宋伟平、赵安燕、吴兴业、罗耿标平分六成。被告人戴凯文、郑祥负责外挂程序的更新、维护、搭建、租赁服务器；被告人杨盛鹏、刘灿鑫对每日销售的外挂程序授权码进行数量统计，并通过微信、支付宝、银行卡转账等方式进行收款、分赃。2016年10月至2017年5月间，八被告人非法获利人民币计10776553元。其中，被告人戴凯文违法所得人民币2843761元，被告人郑祥违法所得人民币2805456元，被告人杨盛鹏违法所得人民币884740元，被告人刘灿鑫违法所得人民币800206元，被告人宋伟平违法所得人民币800206元，被告人赵安燕违法所得人民币925552元，被告人吴兴业违法所得人民币923402元，被告人罗耿标违法所得人民币793230元。
期间，被告人田红梅从被告人杨盛鹏、刘灿鑫、宋伟平、吴兴业、罗耿标处购“教父”“Q神”授权码，加价后向被告人刘清安和王元生（另案处理）等人销售，共销售授权码402次，计123个。其中，向被告人刘清安销售授权码309次，计1220个，向王元生销售授权码3次，计3个。被告人刘清安从被告人田红梅处购得“教父”“Q神”授权码后，加价向马晓祥、韩志刚、刘军等人销售，共销售授权码112次，计172个。王元生从被告人田红梅等人处购得“教父”授权码后，在泰州市姜堰区等地销售。
案发后，被告人戴凯文、郑祥、刘灿鑫、宋伟平、赵安燕、罗耿标、杨盛鹏、田红梅、刘清安分别于2017年5月4日、25日、31日被公安机关抓获，归案后均如实供述自己的犯罪事实。被告人吴兴业于2017年5月25日至公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
泰州市姜堰区公安局从被告人戴凯文处扣押人民币183000元、手机2部；从被告人郑祥处扣押人民币252418.79元、电脑2台、手机4部；从被告人杨盛鹏处扣押人民币673000元、手机2部；从被告人刘灿鑫处扣押人民币176200元、闽C323CV号轿车辆（本田雅阁）、手机1部；从被告人宋伟平处扣押人民币451000元、赣B051Y0号轿车1辆（本田恩域）、手机1部；从被告人赵安燕处扣押人民币466000元、苏F3XF66号轿车1辆（奥迪A4L）、手机2部；从被告人吴兴业处扣押人民币22万元、浙KHC215号轿车1辆（奔驰C180L）、手机1部；从被告人罗耿标处扣押人民币70万元、手机2部；从被告人田红梅处扣押人民币30万元、手机2部；从被告人刘清安处扣押人民币20万元手机4部。另扣押案外人王元生、卞玉凤手机各1部。上述扣押款及轿车暂存于泰州市姜堰区公安局，电脑及手机随案移送至本院。
另查明：被告人田红梅、刘清安的违法所得分别为人民币2万元、3万元。
【裁判结果】
江苏省泰州市姜堰区人民法院于2018年3月31日作出（2017）苏1204刑初496号刑事判决：被告人戴凯文、郑祥、刘灿鑫、杨盛鹏、宋伟平、赵安燕、吴兴业、罗耿标、田红梅、刘清安均犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。判处被告人戴凯文有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人郑祥有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币9万元；判处被告人杨盛鹏有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币6万元；判处被告人刘灿鑫有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币5万元；判处被告人宋伟平有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人赵安燕有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币45000元；判处被告人吴兴业有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币4万元；判处被告人罗耿标有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币4万元；判处被告人田红梅有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；判处被告人刘清安有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；十被告人已退出的赃款计人民币6443398.79元，予以没收，由暂存单位泰州市姜堰区公安局上缴国库；被告人戴凯文未退赃款人民币1660761元、被告人郑祥未退赃款人民币281257.21元、被告人杨盛鹏未退赃款人民币211740元、被告人刘灿鑫未退赃款人民币624006元、被告人宋伟平未退赃款人民币349206元、被告人赵安燕未退赃款人民币459552元、被告人吴兴业未退赃款人民币703402元、被告人罗耿标未退赃款人民币93230元，继续予以追缴；从各被告人处扣押的电脑计2台、手机计21部，予以没收。判决已生效。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告人戴凯文、郑祥、刘灿鑫、杨盛鹏、宋伟平、赵安燕、吴兴业、罗耿标、田红梅、刘清安将专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具提供给他人，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，依法均应予惩处。被告人戴凯文、郑祥与杨盛鹏、刘灿鑫、宋伟平、赵安燕、吴兴业、罗耿标系共同犯罪，被告人戴凯文、郑祥、杨盛鹏在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚；被告人刘灿鑫、宋伟平、赵安燕、吴兴业、罗耿标在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人吴兴业自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人戴凯文、郑祥、杨盛鹏、刘灿鑫、宋伟平、赵安燕、罗耿标、田红梅、刘清安归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨盛鹏曾因违法行为受行政处罚，可酌情从重处罚。十被告人自愿认罪积极退赃、均可酌情从轻处罚。综合本案各被告人的犯罪事实及量刑情节，决定对被告人戴凯文、郑祥、杨盛鹏、田红梅、刘清安从轻处罚，对被告人刘灿鑫、宋伟平、赵安燕、吴兴业、罗耿标减轻处罚。各被告人均是初犯，案发后认罪、悔罪态度较好，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，均可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人戴凯文、郑祥、杨盛鹏、刘灿鑫、宋伟平、赵安燕、吴兴业、罗耿标、田红梅、刘清安犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻或减轻处罚的理由成立，予以支持。
【案例注解】
本案的争议焦点是如何对十名被告人的行为进行评价。辩护人辩称涉案“教父”“Q神”外挂程序与其他外挂程序的侵入情节有所区别，是直接接入微信或QQ系统，并没有突破防护墙接入，且未对被侵入的系统进行篡改或严重控制，现有证据不足以证明涉案外挂程序已非法侵入计算机信息系统，被告人的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。法院最终认为，“教父”“Q神”程序突破了计算机信息系统的安全保护措施，获取了微信、QQ传输的数据并实施了控制功能，对微信、QQ应用的功能进行了增加、修改，并影响了微信、QQ抢红包活动的正常用户操作流程，对微信、QQ应用具有破坏性，十名被告人的行为均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。对于销售抢红包外挂程序的行为如何评价，司法实践中有如下几种意见，笔者认同第四种意见，与本案的裁判结论相同。
一、构成破坏计算机信息系统罪
《刑法》第二百八十六条规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰、造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。”可见，破坏计算机信息系统罪的构成要件是对计算机信息系功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行。本案中“教父”“Q神”程序仅仅侵入了微信QQ系统，获取了相关数据，增加了其在抢红*过包**程中的部分功能，并未造成微信、QQ系统不能正常运转，故不符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成。
二、构成侵犯著作权罪
侵犯著作权罪，是指自然人或者单位，以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪的客观行为内容为侵犯他人著作权，主要表现形式为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的。微信、QQ软件在国家版权局有合法的“计算机软件著作权登记证书”，相关源代码被封装成独立的程序安装包，若涉案抢红包外挂程序对上述源代码进行了非法复制，则构成本罪。但腾讯公司并未提交其源代码供鉴定机构进行鉴定，现有证据不足以证实涉案抢红包外挂程序对上述源代码进行了非法复制，故被告人的行为不构成侵犯著作权罪。
三、构成非法经营罪
非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪侵犯的客体是市场秩序，成立该罪的前提是违反国家规定。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪论处。一方面，抢红包外挂程序是一种第三方应用程序，并非出版物；另一方面，被告人提供抢红包外挂程序的后果是影响了微信、QQ系统的正常运行，并未严重扰乱市场秩序，故不宜按非法经营罪定罪处罚。
四、构成提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪
提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为，该类犯罪侵犯的客体是计算机信息系统的安全。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机系统数据的功能的；具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。该解释包含三方面的含义：（1）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施。本案中，微信具有自身的安全保护措施，其中对微信程序封装就是一种典型的保护措施，封装一般是指软件的源代码通过编译器编译成机器语言并打包在一起运行，好比是一个盒子，将程序装在盒子里，盒子外部的程序无法看到盒子内部的数据，“教父”向微信程序注入一个动态链接库文件，该文件好比在盒子上捅了一个洞，以便“教父”截取到微信传输的红包数据，并对微信的操作流程进行了增加和修改，这是一种典型的突破安全措施。（2）未经授权或者超越授权。本案被告人编写的“教父”“Q神”外挂程序未经腾讯公司授权。（3）获取计算机系统数据功能。鉴定意见证实“教父”“Q神”外挂程序对微信应用程序中代码的正常流程进行了截取，修改并调用了微信的部分内部函数。相关证人证言亦佐证了鉴定意见：安装“教父”外挂后，能自动抢红包，并能自动计算最后一个红包是否安全。由此可见，被告人编写的“教父”“Q神”外挂程序在运行过程中获取了微信红包的相关数据，即获取计算机系统数据的功能，应当按照上述司法解释的规定认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。
综上，被告人戴凯文等人编写、销售“教父”“Q神”外挂程序的行为构成提供专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具罪。
（一审法院合议庭成员：张桂林、刘世红、徐绕松；编写人：江苏省泰州市姜堰区人民法院薛艳、刘世红）
原文载《网络司法典型案例.刑事卷.2018》，李玉萍主编，人民法院出版社2019年1月第一版，P99-106。
整理：江苏省苏州市公安局*访信**处（*意民**监测中心）“不念，不往”“诗心竹梦”。
转自：刑侦案审。法律实务参考公众号