在《刑法修正案（六）》以前，并没有开设*场赌**罪，仅有赌博罪，其中包含了聚众赌博、开设赌博、以赌博为业三种犯罪行为，而《刑法修正案（六）》中规定的赌博罪只包括聚众赌博和以赌博为业两种行为，将开设*场赌**作为单独的罪名加以规定。《刑法修正案（六）》虽然规定了开设*场赌**罪，但是并没有相关司法解释对开设*场赌**的含义作出明确的规定。通常，在开设*场赌**行中含有多人聚众赌博的行为，所以聚众赌博行为与开设*场赌**行为就有可能重合。
由于二罪的量刑存在巨大差异，在众多涉赌类案件中罪名辩护就显得尤为重要。然而，如何区分和界定赌博罪中的聚众赌博和开设*场赌**罪，在司法实践过程中是一大难点。因此，本文主要通过对一些涉赌行为的特征分析，从而将二罪加以区别
一、开设*场赌**为何单独成罪
在对相近罪名的研究中，我们会发现一个特别有趣的现象，十分类似的行为在量刑上会出现巨大的差异，就比如说《刑法》第一百七十七条之一第一款规定的妨害信用卡管理罪，“非法持有他人信用卡5张”的才构成该罪，而第二款 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪，“涉及信用卡5张的”便已达到“情节严重”的标准。 《刑法》第三百零三条规定的赌博罪，法定最高刑就仅是三年以下，而开设*场赌**则规定了两个量刑档次。
在对相近罪名做变更罪名的辩护时，首先需要明确的是立法者规定各罪名的量刑档次不一样的原因是什么？就比如说是妨害信用卡管理罪和 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪，5张涉案信用卡的数量于前罪是入罪标准，而后罪是法定刑升格条件。其本质原因就在二罪保护的法益不一样。 妨害信用卡管理罪保护的是单一法益，即：信用卡管理秩序。而 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪保护的是复合法益，包含： 信用卡管理秩序和持卡人的财产性利益。只有搞懂法律规定的背后原理，才能更好地针对案件寻找辩点，制定辩护策略。
回到《刑法》第三百零三条来看，《刑法修正案（六）》为何要将开设*场赌**罪单独来看的？从法益的角度来看，开设*场赌**罪和赌博罪所保护的法益仅是社会管理秩序。之所以将开设*场赌**单独成罪的原因就在于，社会危害性，而这一点也在量刑的规定上有着较为直接的体现。
二、开设*场赌**和聚众赌博的区别
前文已经提到，开设*场赌**和聚众赌博的社会危害性是不一样的。开设*场赌**具有天然的经营性质，行为人与参赌者本质上是经营者和顾客的关系，这样的经营行为会对社会管理秩序产生持续性的破坏。而聚众赌博其本质是参赌人员在平等娱乐的基础上，突破了法律的规定从而构成犯罪。二者的区别主要有以下几个方面：
01
场地之分
开设*场赌**和聚众赌博均需要有相应的“场地”（随着互联网技术的发展，场地已经不再仅仅局限于物理场地，已拓展到互联网空间）作为支撑。开设*场赌**中的场地则具有专用性，虽然可能一些行为人会为其披上合法经营掩饰的外衣，但是其本质就是为了专门供开设*场赌**而设立的。而聚众赌博中的场地，则不具有专用性的性质，要么是聚众赌博的场地具有其他用途，被临时用于赌博，要么就是聚众赌博的场地随时变换，物理位置上没有固定性。
02
对象之分
在聚众赌博中，涉案行为人通常相对固定，并且在赌博开始之前便有联系，在一般的社会关系中就已经存在正常交往，通常体现为“人和性”。开设*场赌**中，*场赌**具有经营性质，涉赌人员属于不特定的公众。由于某些开设*场赌**的行为属于半隐蔽的状态，并非任何一个社会公众便可轻易参与其中，但这并不影响不特定公众的认定。因为*场赌**的存在，可以吸引具有参赌意向的人加入赌局之中，其主要体现为“财和性”。
03
支配能力之分
开设*场赌**的经营者，对于赌博行为具有绝对的支配能力，其主要体现在经营、管理等方面，具体可以表现为：决定赌局能否进行、决定某人能否参与赌局、决定抽头的份额、决定赌资的结算等。而聚众赌博中，每个参与人都是相互平等的，任何一个人可以决定自己参与与否，但是无法决定他人参与与否。赌博活动的进行也是众人意志的集体体现，并不会因为某一人的意志而停止或进行。
04
时间之分
有些观点认为涉赌行为持续的时间是二者的主要区别，但是笔者不这么认为。持续时间长的就一定是开设*场赌**？持续时间短的就是聚众赌博？这样的区分没有太多道理，就好比说一个开设*场赌**的持续经营了三个月，而几个人相约每周一三五打麻将持续了一年。很明显，从这一维度来看很难区分两罪。
二者的主要行为主要体现在，开设*场赌**本身是一种经营行为，*场赌**在其经营时间内处于“开门迎客”的状态，也就是说站在赌客的角度来看，其随时可以参与赌局中。而聚众赌博则不一样，每次赌博活动的进行是参赌人员集体意志的体现，从时间的角度来看具有一定的“临时性”。即使事先已经约定，但是随时都有可能因为集体意志无法实现“统一”而导致活动无法进行。最直接的体现类似于街头棋局，生活中的下棋一定要二人意志统一方可进行，而街头棋局摆局者就是处于等待的状态，参与棋局的人可以随时在经营时间内加入棋局。
05
组织之分
开设*场赌**均具有一定的组织性，一般都需要多人协同运行，彼此之间具有相对明确的分工，例如：组织、招募、放风、财务会计、后勤保障等角色。在司法实践中，组织性的体现主要有人数和分工两方面。若是一个人邀约，提供场地，参与赌博，将其认定为开设*场赌**明显是不合理的。因为在日常的棋牌活动中这本身就属于较为常见的社会现象。相反，聚众赌博中，每一个人都是组织者，每一个人又都是赌博活动的参与者，在赌博活动中没有人有特定分工，更没有人为赌博活动提供专门服务。
在司法追诉活动中，最直接的体现就是共犯的问题。聚众赌博中，彼此构成共犯，但一般不区分主从犯，各自在自己涉案的金额内承担相应责任。开设*场赌**中，行为人也构成共犯，但是需要根据各自的作用来区分主从犯。
在针对有争议的涉赌案件中罪名变更的辩护策略往往直接决定了被告人的刑期。鉴于目前尚未有司法解释对二者的界限进行明确的区分，在针对个案制定辩护策略时往往需要对案件事实进行细分拆解，将行为特征进行明确的区分。同时，可以制作类案检索报告，这样可以为司法人员对于案件性质的定性起到一定作用。
律 师 简 介
