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«——【·前言·】——»
经济的发展和信用卡的普及在惠及百姓生活的同时也催生了信用卡犯罪行为的发生和犯罪手段的变化。其中，对于信用卡取财行为的定性在司法实践中也不能达成统一。
改革开放后的中国经济飞速发展，加之银行卡的逐渐普及，盗窃罪和诈骗罪不足以完全保护公民的财产安全和国家的信用卡管理制。
同时为了加大金融诈骗类案件 的打击力度，有效预防犯罪，维护社会秩序和金融秩序，我国于 1997 年将信用卡诈骗罪写入《刑法》。
在涉及信用卡的犯罪案件中，盗骗交织现象的出现预示着行为人的犯罪手段日益隐蔽和复杂，更倾向于将小而轻便的信用卡作为犯罪对象，而后取出卡内财物。
«——【·案情回顾·】——»
被告人刘某、余某商议通过实施“丢包、捡包、窃财”的手段秘密窃取他人财物。2018年6月26日，刘某和余某各自骑行摩托车寻找作案目标。
在发现被害人周某独自骑车后，余某超过周某并在周某前面“丢包”，刘某迅速上前将包捡起并要求与周某分钱，后来余某转回来寻找其丢的包时。
刘某告诉余某其银行卡的密码和余额证明自己没有捡到包，被害人周某见状也拿出自己的现金及银行卡并告知密码和余额以证明该银行卡不是余某所有。
在得到周某的银行卡密码之后 ， 刘某归还周某银行卡等财物 时趁其不备将周某的银行卡和500元现金偷走。
并通过自动取款机取走该银行卡上的8500元现金，二人将获取的9000元现金平分。
2018年7月8日，被告人许某、余某锁定被害人潘某为作案目标后，由余某丢包、刘某捡包、苏某（在逃）望风，盗得潘 某黄金项链一条，价值2729元。
2018年7月23日，被告人余某、张某（另案处理）、刘某（另案处理）各自骑行寻找作案目标，在发现被害人吴某后。
由余某 丢包、张某 捡包、刘某望风 ，以与第一起相同的犯罪手段得知吴某的银行卡密码之后，张某谎称其和余某跟“证人”对质，假装将拾得的钱款交给被害人吴某保管。
并要求吴某将其本人的银行卡以及3600元现金作为质押物交给张某，称其等会儿对质回来与之分钱。 三人离开之后，刘某2在 ATM 机上取走该银行卡上的11000元现金，后三人将14600元现金平分。
县人民检察院以被告人刘某犯盗窃罪，被告人余某犯盗窃罪、信用卡诈骗罪提起诉讼。县人民法院审判认为：
在前两起犯罪事实中，二被告人盗窃的财物包括现金、 银行卡、首饰等，累计盗窃数额达到较大的标准，触犯《刑法》第 264 条之规定。
在第三起犯罪事实中，余某系伙同他人以将吴某财物作为抵押去“对质”为借口控制其财物， 趁吴某不注意盗走其银行卡以及现金，该行为符合普通型盗窃罪中的“秘密窃取” ，且秘密窃取才是犯罪得逞的手段。
因此，余某的犯罪行为同样符合《刑法》第264条之规定。综上，二被告人均成立盗窃罪。
争议焦点：
针对本案的第一起犯罪事实，虽然县人民检察院与县人民法院均认为刘某和余某构成盗窃罪，但就认定的事实和适用的法律存在争议。
县人民检察院认为，被告人刘某和余某通过窃取的方式取得被害人的银行卡之后还通过自动取款机取走该银行卡内 的现金8500元，符合《刑法》第196条第3款有关盗窃罪的规定。
县人民法院则认为，二被告人为了达到非法取财的目的先诱使被害人说出银行卡密码，而后趁被害人不注意盗走银行卡，此时应当认为其已经盗走了卡内财物。
二被告人的行为完全符合 《刑法》第264 条有关盗窃罪的认定 ，无须适用《刑法》第196条第3款之规定。
因此， 窃取他人银行卡及密码之后是否当然窃取了卡内财物、如何认定“盗窃信用卡并使用” 的行为成为本案的争议焦点之一。
- 刘某、余某的行为是否构成“盗窃信用卡并使用”的盗窃罪？
- 余某是否构成信用卡诈骗罪？
«——【·以案释法·】——»
刘某、余某的行为是否构成“盗窃信用卡并使用”的盗窃罪？
盗窃说。持该观点的学者分析说理的角度有以下两个方面：一是盗窃行为是 主要的犯罪行为，我们无法将明显成立盗窃罪的行为硬性评价为诈骗罪或者信用卡诈骗罪。
否则会造成罪名认定的混乱，二是盗窃并使用系事后行为不可罚，认为行为人窃取被害人的信用卡和密码即窃取了卡内财物。
首先，该观点认为不应当评价使用行为，因为盗窃是行为人取得财物的关键手段，行为人在实施了盗窃信用卡这一行为之后大概率会使用该信用卡。
二者具有高度伴随的关系，使用行为是实现信用卡具体价值的过程，此时再予以评价没有实质意义，甚至具有重复评价之嫌。
其次，信用卡作为一种财产凭证，其最主要的价值就是记载的数额，行为人的犯罪目的就是取出卡内财物。
从这个意义上来说，信用卡本身能够成为盗窃罪侵犯的对象。使用信用卡成立信用卡诈骗罪，二者的犯罪数额均以行为人实际取出的数额为准。
在罪数上，为了避免重复评价，将后罪认为是事后不可罚，因此应当以盗窃罪一罪论处。
然后，行为人盗窃信用卡并不是行为的终点，其偷卡是为了转移卡内资金、消耗卡内财物，从偷卡 到用卡均属于盗窃的一部分，整个过程应当评价为盗窃行为。
最后，盗窃罪的立案标 准为 1000 元，信用卡诈骗罪的立案标准为 5000 元，因此将该行为认定为盗窃罪更有 利于打击犯罪。
按照该观点的分析思路，《刑法》第196条第3款属于注意规定，是为了提醒司 法工作人员区分信用卡诈骗行为和涉及信用卡的犯罪行为，不能将盗窃信用卡之后的使用行为类推解释为冒用行为。
也有学者认为不能一刀切，而应当分情况讨论：行为人对机器使用盗窃的信用卡的，成立盗窃罪，此时该条款属于注意规定。
行为人对自然人使用盗窃的信用卡的，成立信用卡诈骗罪，此时该条款属于法律拟制。
所谓“取得卡内财物”，是指行为人通过使用行为将信用卡记载的数额转化为 具体财物，通常表现为行为人通过 ATM 机取出现金。
第一，在行为人盗窃信用卡并通过一定的方式获知信用卡密码之后，卡内财物具有损失的风险，行为人自使用行为之后承担相应的损失责任。
因此行为人使用盗窃得来的信用卡才是取得财物的关键手段，犯罪数额应当以实际使用的数额为准。予以考虑，余某、吕某的行为构成“盗窃信用卡并使用”的盗窃罪。
本案中余某是否构成信用卡诈骗罪？
从我国《刑法》的条文分布来看，信用卡诈骗罪规定在第三章当中，属于金融诈骗的范畴；诈骗罪则规定在第五章当中，属于侵犯财产的范畴，且前者是后者的特殊犯罪类型。
就冒用型信用卡诈骗罪而言，四种行为方式均有一个共同特征，即行为人均是通过违法使用信用卡来获取卡内财物的，使用信用卡的行为与取得卡内财物之间具有因果关系。
具体到“骗取他人信用卡并使用”这一犯罪行为，笔者认为其中的“骗 取”行为与诈骗罪中的“骗取”行为并无本质区别。
唯一不同的是，“骗取信用卡并 使用”中骗取的对象是现实价值极其低微的信用卡片本身，其达不到信用卡诈骗罪的入罪标准。
行为人的主要目标是卡内财物，因此应当结合后续的使用行为综合评价能否构成信用卡诈骗罪，诈骗罪中的骗取对象的价值则必须达到该罪的入罪标准。
具体到本文引用的案例，针对第三起犯罪事实，一审法院经审理认为诈骗犯罪以被害人基 于错误认识处分自己的财物为构成要件。
被害人吴某将银行卡以及现金交由行为人保管，以期行为人“对质”之后拿回自己的财物，并没有实施处分财物的行为。余某取得银行卡和现金的方式是盗窃，应当成立盗窃罪。
检察院抗诉称被害人将银行卡和现 金以“质押”的方式交给余某，已经处分了其财产，行为人已经实际控制了银行卡，其通过后续的使用行为取得卡内财物。
符合“骗取他人信用卡并使用”的情形，应当认定为信用卡诈骗罪。二审法院经审理之后驳回了检察院的抗诉理由，维持了一审判决。
因此，具体到本案，可将争议焦点再次缩小，首先应当讨论被害人基于行为人编造的“对质”借口而陷入错误认识将银行卡交由行为人保管。
以其行为人“对质”完毕回来分赃，能否认定为被害人处分了其财产，即吴某是否已经丧失了对财物的控制。予以考虑，余某不构成信用卡诈骗罪。
«——【·结语·】——»
“丢包骗财”代表着行为人通过“丢包、捡包、取财”的方式非法获得财物这一 类型的犯罪案件，“骗取”只是行为人获取财物最常见的手段，除此之外，还有“盗 窃”、“夺取”等。
因此，丢包骗财案件不能一概以诈骗罪或者信用卡诈骗罪定罪量刑，还需要审判法官综合全案证据。
判断行为人获取财物的主要手段或者方式，以此为基础才能全面适用法条，作出公正、准确的判决。