（题字：南开大学法学院校友安尧）
表情包在聊天对话框里随处可见；随着其普及，相关侵权纠纷案件也频发。
那么，对表情包侵权的行为方式有哪些？涉案赔偿金额如何计算？本文将以492份判决书为样本，对表情包侵权案件开展实证研究。
一
数据来源
1、检索工具平台： 小包公实证分析平台
2、检索关键词：
案件基本情况：表情包 或 本院认为：表情包
文书性质：判决书
文书类型：裁判文书
通过上述维度，删除无效样本后，共筛选案例数为 2010-11-23 至 2022-08-18 的案件为492个，小包公法律实证分析平台导入课题案例数为492个。
二
网络传销的基本特征
（一）
案件数量年份趋势
案件数量的变化趋势如上图呈现出逐年递增的趋势。2017年“表情包”这个词汇在网络走红，从简单的动漫形象逐渐演变成搭配文字的明星动图或影视剧片段的剪辑。
2017年7月18日，教育部、国家语委在北京发布《中国语言生活状况报告(2017)》，“表情包”入选2016年度中国媒体十大新词。与之相应，其侵权案件数量逐年递增，这和表情包被广泛应用以及国民维权意识增强等有关。
（二）
案由分布情况
案由为著作权权属、侵权纠纷的案件数最多，占比56.3%。从案件数来看，排名前三的案由及其占比分别为：著作权权属、侵权纠纷（277件，占比56.3%）、网络侵权责任纠纷（78件，占比15.85%）、侵害其他著作财产权纠纷（35件，占比7.11%）。
网络侵权责任纠纷及肖像权纠纷均是因被告未经授权使用原告明星的表情包而引起。
（三）
被侵权IP名称统计
在这类表情包侵权案件中，涉及卡通原创IP（是一个网络流行语，直译为“知识产权”）表情包的共有367个案件，其中原创IP统计情况如下图：
在这些卡通IP形象中，IP为长草颜团子的案件数最多，占比21.47%。从案件数来看，排名前十的IP分类及其占比分别为：
长草颜团子（79件，占比21.47%）、PP猪（56件，占比15.22%）、猪小屁（52件，占比14.13%）、野萌君（29件，占比7.88%）、花花姑娘（28件，占比7.61%）、小笨猪（23件，占比6.25%）、不鸭不咋样的生活（21件，占比5.71%）、萌二（14件，占比3.8%）、兔白白（12件，占比3.26%）、小猪皮蛋（8件，占比2.17%）。
（四）
侵权行为方式分布
案件中涉及的侵权行为方式主要为三种：1、公众号文章未经授权引用侵权表情包，2、生产销售包含侵权表情包IP的相关商品在线下售卖，3、生产销售包含侵权表情包IP的相关商品在网络平台售卖；其数量统计如下：
如图所示，在网购平台销售侵权商品的案件数量最多，共计305个；公众号文章未经授权引用侵权表情包的案件数量为197个；涉线下商超销售侵权商品的案件数量为13个。
网购平台分布情况统计如下：
在淘宝平台销售的案件数量最多，为117个，占39%；在天猫平台销售的案件数量为83个，占27%；在京东销售的案件数量为57个，占19%；在阿里巴巴销售的案件数量为28个，占9%；在拼多多销售的案件数量为19个，占6%。
侵权商品品类有衣服、玩具、塑料瓶、包装袋、钥匙扣、手表、抱枕等，被告通常是将原告享有著作权的IP形象或相似形象印刷至相关商品上进行销售。
（五）
二审维持原判的案件数量统计
共有31个二审案件，其中维持原判的案件数量为24件，占全部二审案件的77.42%。二审原告上诉原因通常是认为一审判决的赔偿金额数额较低，但二审法院通常维持原判。
在案号为（2020）川知民终463号的案件中，一审判决代工厂不负赔偿责任，但二审法院认为：根据《中华人民共和国民法典》第一百六十七条，“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带赔偿责任”的规定，代工厂也应当在合理范围内尽到注意审查义务。
据此，二审法院判决代工厂承担连带赔偿责任，并维持了一审法院的赔偿金额。由此可见，代工厂仍有义务审查所生产产品是否构成侵权，否则将承担连带赔偿责任。
三
表情包侵权案件的裁判要旨分析
（一）
“营利目的”的认定
在葛优分别诉数个公众号未经授权使用其“葛优躺”表情包的案件（共94个样本案例）中，被告公众号一方辩护意见中通常会出现“无营利目的”这一辩词。
不过，公司为展示公司形象，吸引用户，推介产品或服务，均会被认定为有商业属性的经营行为，会被直接认定为具有营利目的。但有另外一种情况：
如案号为（2020）京0491民初26035号的案件中，被告一方辩称，“目的是介绍二次元文化，没有宣传产品或服务，不具有营利目的”。
即使法院最终认为“未见被告以营利为目的使用原告肖像，其主观过错程度较低”，但“在其微信公众号中使用原告肖像图片吸引相关公众关注、阅读，推介被告微信公众号”的行为被认定为构成侵权。
由此可见，即使营利目的并不直接，文章中没有出现推荐产品或者服务的广告，但是通过利用明星肖像图片去吸引公众关注来涨粉的行为依旧会被认定侵权。
（二）
赔偿金额的裁判规则
侵权案件中，法院通常会根据侵权方获得的利益，以及被侵权方所受损失综合确定赔偿金额。下图为法院判决的赔偿金额的数额分布情况：
如图可知，赔偿金额在5000-10000元的案件数量最多，共计202件，占比41.14%；其次是5000元以下的案件，数量为125件，占比25.46%。
在部分案件中，原告无法提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或被告因此获利的利润。
在有实际侵权商品的案件中，法院通常会综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的性质、行为人过错程度、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格、原告的合理支出费用等因素；而在肖像权侵权纠纷案件中，法院通常会考虑被告对侵权肖像的具体使用方式、范围、时间和影响，酌情判定赔偿金额。
判决的赔偿金额平均较低，主要是因为侵权商品均价较低，侵权方实际获利较少。
赔偿金额最大为20万。案号为（2020）沪0104民初8967号的案件中，共有9款侵权服装销售，售价在5.8元-19.9元不等，因其销量在万件以上。法院综合考虑“涉案作品知名度及商业价值、创作的难易程度、侵权行为的性质、被告的主观过错、被控侵权商品销售情况、涉案作品对被控侵权商品销售的贡献度等情节”后，判决赔偿金额为20万元。
赔偿金额最小为1500元。为葛优诉公众号侵犯肖像权纠纷。在案号为（2021）京0491民初34661号的案件中，被告在公众号发表的文章文章阅读量仅为3，公众号影响力较小。法院综合考虑“葛优的知名度、被告主观过错程度、使用肖像的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素”，在原告诉请赔偿105000元的基础上，判决赔偿1500元。
值得注意的是，在上述案件中，被告辩称其使用不同公众号发表同一文章，在另案中已经对于另一公众号的文章侵权作出判决，对此案件认为是“同一诉讼理由再次起诉”。
但法院认定：“涉案文章在不同公众号中发布，其发布的主体、链接、发布时间和影响范围均不一致，故两次发布均为独立的侵权行为。”本案中两公众号运营商所属公司构成共同侵权。
由此可见，即使是同一文章在不同公众号进行转发，其发布主体、链接、发布时间和影响范围均不一致的情况下，分别构成独立的侵权行为，不能以同一侵权行为论处。
（三）
销售侵权商品平台方侵权与否的认定
共有20个案件把阿里巴巴平台方与侵权商品销售方列为共同被告。原告诉请为判决两被告负连带赔偿责任，但法院意见为“涉案网店上被诉侵权商品信息现已下架，阿里巴巴公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，无证据显示其对格格铺公司的被诉侵权行为存在明知或应知的过错，故其不构成帮助侵权，无须承担赔偿责任”。
笔者认为，只要平台方在接到相关投诉后，对于销售链接及时做下架处理，则不需承担赔偿责任。
但是各平台仍需加强审查监管，对于在其平台进行销售的相关产品进行侵权风险审查，这样能够减少侵权纠纷的发生。
结语
在表情包侵权案件中有三大类侵权主体，侵权商品生产商、侵权商品经销商和公众号运营商，分别对应三种侵权行为：
于生产商而言，在生产商品时，避免使用市场已有的IP形象，减少侵权风险；
于经销商而言，销售的商品在最初就要有排查意识，看到外观运用市场已有IP形象的商品，要向生产商核实其是否有相关授权；
于公众号运营商而言，即使在文章中使用网络广泛流传的明星表情包，也要谨慎；如果有商业性质的行为就会产生侵权风险。
（天津“泥人张工作室”出品之小包公）
编辑 | 朱桐辉，南开大学法学院副教授，北京云证国际数据司法鉴定中心学术部主任。