前言：

由于 “微信抢红包”游戏的趣味性、互动性和刺激性 ，使得其日益受到广大微信使用者的青睐。

然而，有些罪犯也一直在创新游戏模式，产生了以盈利为目标，基于微信群的创建为基础，利用在微信群中抢红包来确定随机的胜负，以财产进行的赌博或*彩博**的现象。

微信下注“抢红包”逐渐成了网上*彩博**的新热点，其涉及的金额也在不断增加，与传统的赌博方式不同， 这种新的赌博方式互动迅速，下注方式便宜，方便，刺激。

并且由于 其犯罪成本低，隐蔽性强，传播速度快，迷惑性强，影响范围广，打击难度大 ，所以，这一赌博手法受到了越来越多赌徒的关注。

同时，它也给我国刑事司法实践造成了困难，其焦点在于对犯罪数额的认定， 究竟应认定为“赌博罪”或“开设*场赌**罪”，本文将就此问题作一具体的剖析。

一、成立微信群，并召集大家一起抢红包，这一行为具有赌博的性质

这种犯罪方式是一种利用意外情况来确定财产的获得与损失的行为。

总结而言，赌博罪具备以下三个特点：

一是赌博参与人以财产为赌注，进行比试，其结果一定要具备偶然因素；

二是赌博的所有物，也就是赌资，一定要是财产，比如货币、股票、房产、债券等；

三是要求*场赌**具有盈利性，在这一点上，《刑法》第303条对*场赌**犯罪的犯罪行为作出了明确的界定，并将其作为犯罪行为的主观要件。

这种情况下，最基本的操作方式是：“代包手”在群里发帖，群里的其他人去抢，每一个正常的红包都会被群主等人抽取一笔钱，扣除佣金后，就是真正的钱，然后被分成几个小块，让大家去“抢”。数字是由系统随机产生的。

“输家”将会以抢夺到的钱数来决定，这是之前制定好的规矩。 主办单位将提示失败者向“代包手”缴纳一定数额的费用，以做为下一回合的本钱。

为了能够让赌博人员加入进来，在这个群里还设置了一个奖励系统，从抽头的钱中抽取一定的金额来建立一个奖池，用来进行奖励。当人们在抢到特定数字的金额时，就会给予相应的奖励。

首先，从该案中的抢钱规律可知，在此阶段，每个参与人是否能够拿到钱主要取决于其反应速度、手机设备的先进程度以及参与时的网络速度等，至于具体的数字如何判断，则取决于系统的随机性，这一点与赌博犯罪中的偶然性质相吻合。

其次，参与到微信抢红包活动中，所牵扯到的财产，一般都是通过微信账户中的余额转出的，也就是通过微信绑定的信用卡进行转账的， 从根本上来说，这些财产都是现金。 所以，在本案件中，犯罪对象满足了“财产”这一特点。

在这种情况下，每一个正常的红包都会被主办方抽取一笔钱，扣除佣金之后，就是真正的钱，然后被分成几个部分，让其他玩家去“抢”，这说明主办方是为了赚钱才这么做。

所以，在这个案子里，叶某等人组建了一个群， 让别人用“红包接龙”来抢红包和发红包，从中抽取提成来赚钱。

这在我们国家是一个很好的例子，那这就产生了这样一个问题：这种行为应该被定罪吗？

对于这一问题，在司法实务中有很大的争论，本文在中国法院的“高级检索”栏目下，选择了“刑事案件”这一类别，以“判决书”为案卷，以“《刑法》第三百三十三条”为法条，以“微信”和“红包”为关键字，在全文中检索到33篇判决书。

在这些案件中，18个案件被定性为“开设*场赌**”，15个案件被定性为“赌博罪”。

这表明，在司法实践中，设立*场赌**罪与赌博罪已被确定为是两个主要的犯罪类型。

从法院的判决文件来看，不管是以赌博罪定罪的判决书，还是以开设*场赌**罪定罪的判决书， 其判决理由都只是对《刑法》第303条的第一款或者第二款的犯罪内容进行了简单的复制 ，并没有对其定罪进行任何的解释。

可以说，在成立微信群后，为了让大家一起抢红包，在司法实践中，大家基本上都是“各行其是”地走在两条相对并行的道路上，这一点在法律的运用上表现出了很大的不一致。

二、从刑法典的角度来看，很难给出一个明确的判别标准

《刑法修正案(六)》增设了“开设赌博罪”，并对此进行了分析。根据《刑法》第303条，“为牟利而开设*场赌**，或者从事赌博活动的，可以判处三年以下有期徒刑、拘役并处罚款。”

因为聚众赌博、开设*场赌**和以赌博为业这三种行为方式最终都被定性为赌博罪，而且在刑法上也是一样的，所以这三种行为方式没有太大区别。

按照最高人民法院、最高检察院和公安部在《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》中所说：

“对于以盈利为目的，聚众赌博、开设*场赌**的，不管他有没有参加赌博，都要按赌博罪处理； 对于以盈利为目的，以赌博为职业的，不管他有没有盈利，都要按赌博罪处理。

伴随着经济和社会的不断发展，同时，“考虑到开设*场赌**，吸引他人赌博，比起普通的聚众赌博，具有更大的危险性。所以，有必要加强对开设*场赌**的处罚，并增加惩罚。”

因为开设*场赌**，可以吸引他人到这里来进行赌博，因为这种情况下，参赌人数众多，赌资金额大，所以*场赌**的收入也变得更为可观。

但是，这种情况下，其社会危害性也比一般的聚众赌博要大得多。所以，在《刑法修正案(六)》中，将经营*场赌**罪与非法经营罪区分开来，成为了一种特殊的刑事犯罪，并且将其判处的死刑，从三年改为十年。”

在《刑法修正案(六)》中，“开设*场赌**”作为一个新的犯罪被单独列在刑事立法中，对其与赌博罪之间的关系存在着分歧。

一种看法是《刑法修正案(六)》只对犯罪构成进行了调整，并未对犯罪构成进行了改变，因此，其实质还是一种“赌博”。

所以，该条所规定的犯罪和原初犯罪是一模一样的。也有学者提出，在我国， 开设*场赌**和赌博罪是两个独立的罪名，尤其是开设*场赌**应当成为一种单独的罪名 ，而不能成为一种加重罪名。

而关于两者之间的区别，有的学者指出。“开设*场赌**的行为人对赌博场所、*场赌**的内部组织，以及*场赌**经营等整个赌博活动，都有着明确的控制性和支配性，而聚众赌博却没有这样的控制性。”一般都是以召集、组织、集合的形式出现。

还有人提出，在实际操作过程中， 可以从规模大小、隐蔽性、场所是否固定、持续时间长短、参赌人员的召集组织情况等方面进行综合分析 ，将赌博罪与开设*场赌**罪进行区分。

一是二者所处的位置不一样 。一般来说，*场赌**都是有固定的，隐蔽的。一般都是有固定的经营地点的，而聚集性的赌博则是没有固定的。

二是投注金额的大小不一 。群体性的赌博业，由于其自身的特殊性，使得其在群体性的赌博业中处于弱势地位。

开设的*场赌**通常具有比较大的规模，并且具有多种的赌博方式，同时还会有大量的参与赌徒，同时还会有专业的服务人员，有着清晰的分工，具有很好的组织性。

三是隐蔽程度上的差别 。群体性赌博具有很好的隐蔽性，参与者比较固定：而开*场赌**，其信息的传递都具有开放性和半公开性。

四是持续的长短不一。 聚众赌博具有临时性和短暂性的特征：而开设*场赌**则具有持续性和稳定性的特征，在一段时间之内，*场赌**会对赌博人员进行开放，是一个不需要运营商的临时组织。

所以很多学者认为，开设*场赌**和赌博罪是两个完全不同的罪名。在我国，开设*场赌**作为一项单独的犯罪，虽然并不会因为赌博罪而加重惩罚，但却会因赌博行为而加重惩罚。

由此，在犯罪构成方面，开设*场赌**和赌博犯罪具有较高的重叠性，单纯从刑法典的角度来看，两者是难以区别的。

例如，对于相同的创建微信群，组织他人抢红包的行为，我们可以将建立微信群，且找人协助管理的行为解释， 为被告人对赌博场所、*场赌**的内部组织和*场赌**经营等，整个赌博活动具有明显的控制性、支配性。

也可将建立微信群且找人协助管理的行为解释为召集、组织、聚集等行为，进而得到不同的解释结论。

同理，因为在规范层次上还没有一个统一的标准，所以，对于微信群这一特定的事物，在场所规模、隐蔽性、维持时间等问题上也有很大的差异。

但当一种教义分析所得到的案例结果与其他教义分析所得到的结果不一致时，究竟应该选择那一种更合适呢？这一点，教义学分析是无法自我证明的。

虽然有优劣之别，但仍有许多不同的法学理论分析，这也说明，理论分析自身并不能确保一种普遍接受的理论分析，并不能得出一个确切的结论。

对犯罪案例进行教义学分析，实质上就是对刑法的解读技巧与方法的问题，日益增多的研究表明，“刑法解释问题的关键就只在于，如何认识解释，以及怎样解释。”

再进一步，“刑法解释的首要问题.就是当按照不同的解释理论和解释方法，对相同对象的解释出现分歧时，我们应该依据怎样的价值准则来决定取舍、做出选择。”

三、成立一个群，并让大家一起抢红包，应以赌博犯罪论处，比较符合逻辑

笔者以为，在目前的情况下，成立一个群，并组织其他成员来抢夺红包，将其定性为“赌博罪”更为合理。

(一)“微信群”有其独特之处，需要谨慎处理，进而做出较为稳当的判断。

被告人成立了一个微信群，并组织了其他的人去抢红包。它给赌博的参加者们提供了一个进行赌博的场所或地点，自己也是一个微信群的主持人。

然而，从本质上来看，它至少存在着两个特点，一是因为它的设立非常方便，没有什么费用，只须申请就能建好，而且还可以随时解散。所以，被告人对这个微信群的控制水平， 跟被告人对店铺、店面等实体赌博场所的控制水平不同 。用来供别人赌博的微信群，在地点的把握上，也不同于普通的*场赌**。

二是，叶某在这个群里召集了一些赌博的人，这些人都是他的朋友和他朋友的朋友，并没有向不特定的大众公开，所以这个群在某种意义上是封闭的。

其他人也不能在网络上搜索到该群组，更不能直接进入其中， 这与开设*场赌**的时候，通常是吸引不特定多数人参与赌博有很大的不同。

这两个特点，就要求我们在对“微信群”进行解读的时候，必须以一种极其谨慎的姿态。

既要从刑事制裁的角度来看，也要从现实的角度来看，在目前的情况下，把“微信群”理解成“*场赌**”，是否能够得到公众的普遍认可。

笔者认为，在开设赌博类犯罪中，将该群理解为“*场赌**”一词并不妥当。

(二)按照“递进式”的评价原理，开设*场赌**是一种对赌博犯罪进行从重处罚的情况，应将这一类型的犯罪作为一种犯罪予以优先评价 。

按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“为牟利，有以下行为之一者，为刑法第303条所称的“群体性赌博”：

（1）有三个以上人员参与赌博，并从中抽取提成，累积在5000元以上；

（2）有三个人员参与，累积在一起，累积在50000元以上。

（3）组织超过3个人参加的赌博，累积超过20个人参加的；

（4）安排十名以上的中华人民共和国公民到国外去赌博，收取回扣、介绍费用。

在此情形下，对开设*场赌**罪的认定就应当采取更加严厉的标准，保证被判定为开设*场赌**罪的犯罪行为，在社会危害性和刑事处罚必要性上，都比赌博罪的犯罪行为要高，从而得到法律上的支持。

所以，在不能得出，开设*场赌**行为和聚众赌博行为进行区别的教义学结论的情况下， 将创建微信群组织他人抢红包的行为，首先评价为赌博罪。

这一规定既有其合理之处，又反映了我国刑事立法对于新出现的新问题所采取的一种谦抑性态度。

该司法解释以“有限列举”的方式对网络赌博进行了界定，并在此基础上对其进行了具体分析。

2014年3月26日，明确了在开设*场赌**犯罪中设立赌博机，并对其进行了处罚，同时还对其进行了详细的说明。

根据我国有关赌博罪的司法解释，在《刑法》第303条所述的“开设*场赌**”的问题上，既没有统一的理解，也没有统一的标准，而是采用“有限列举”的方式，将“开设*场赌**”的具体定义为。

设立赌博网站接受赌博，成为赌博网站的代理人，参与赌博网站收益分成，设立赌博机器组织赌博等。

这足以表明，在关于开设*场赌**的问题上，司法解释是非常严格和谨慎的，它采用了“有限列举”的方式，将一些具体的网上赌博活动定义为开设*场赌**。

并不表示该案件的行为也必须被理解为是一种开设了*场赌**的行为。反之，将本案中所涉及的创建微信群， 组织他人抢红包的行为，定性为开设*场赌**，这与司法解释的精神和思路是背道而驰的。

四、结语

综上所述，笔者分析认为，通过组建一个群，并在群内进行“红包”活动，应当构成“赌博”罪。

在该案中，叶某等人组建了一个群，并在群内进行“红包接龙”，进行抢发红包活动，从中抽取佣金并获利，属于我国刑法中的典型的聚众斗殴，应当定性为赌博罪。

通过创建微信群，并组织他人抢红包的行为属于使用移动通信终端来进行赌博活动。按照目前的司法解释，仅仅是使用了移动通信终端来进行赌博活动。

目前还不具备开办一家娱乐场所的要求，还需满足其它有关的要求，很明显，若不考虑其它有关的因素。就把这样的组织行为，直接定性为开办赌博场所，将会与司法解释中有关开设赌博场所的判定条件产生直接的矛盾。