App和平台的用户协议是互联网时代最常见的格式合同之一。每次软件更新,我们都会很自然地选中复选方框,点击下图中的类似按钮。

然而,这个按钮被称为是“互联网时代每个用户人生中必然撒过的谎”。绝大部分用户在点击同意之前并不会真的认真阅读并理解协议的内容。几个显而易见的原因是:
这种条款往往十分冗长。以常见的网购平台条款及手机用户协议为例,iPhone用户协议、《淘宝平台用户协议》字数均超过一万字,京东商城注册协议内容约为五千字。阅读一遍耗时颇长,明显超出一般网络用户的阅读常规习惯。
这类协议普遍大量使用专业术语撰写其条款,如iPhone用户协议“管辖法律和可分割性。 本许可证受美国加利福尼亚州法律管辖并按该等法律解释,但加利福尼亚州的法律冲突原则除外。本许可证不受《联合国国际货物销售合同公约》管辖,其对本许可证的适⽤在此明确排除。……” 对于该类内容,普通用户很难准确理解。
此外,此类协议往往使用超链接等间接方式插入许多额外的内容。这类协议的展示场合往往是电脑或手机屏幕,这就意味着:与一般的纸质文本不同,网页、手机app在页面展示文字方面受到一定的限制,页面交互设计和用户体验的需求也使得设计者对这类长文本往往需要用户进行跳转、滚屏等操作,而选择不在单个网络页面或手机屏幕中完全展示其文本内容。隐私政策等内容往往作为超链接插入其中,需要用户点击跳转才能打开。
以上因素的存在,使得作为典型格式条款的App、网络平台用户协议的提供方的说明与提示义务的履行有其不同于传统文本形式的特殊之处。就提供格式条款一方的提示和说明义务,《民法典》第四百九十六条规定:提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。这一规定所体现的对格式条款的提供一方的解释与说明义务与《合同法》第三十九条基本一致。
更具体地,2014年原国家工商总局发布了《网络交易平台合同格式条款规范指引》。该指引为格式条款提供一方的“提示与说明义务”履行的具体指向范围进行了细化,观照到了电子合同在展示方面的特殊性。 “……应当采用显著方式提请合同相对人注意与其有重大利害关系、对其权利可能造成影响的价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容。……前款所述显著方式是指,采用足以引起合同相对人注意的方式,包括:合理运用足以引起注意的文字、符号、字体等特别标识。不得以技术手段对合同格式条款设置不方便链接或者隐藏格式条款内容,不得仅以提示进一步阅读的方式履行提示义务。”其中,将“足以引起注意的文字、符号、字体等”均纳入“显著方式”的范围。这就是我们平时看到的app协议、平台协议中加粗加大字体、下划线等等提示方式。
那么,在司法裁判中,针对网页这种展示形式,具体哪些提示方式被法院认定为“合理的方式”呢?
这类争议有不少是管辖权异议纠纷。app、网购平台等往往在用户协议中约定管辖法院,而这类协议中所约定的管辖法院往往是对app或平台的运营方来说最方便的法院。消费者起诉后,平台方往往提出异议请求将诉讼移送约定管辖法院。在此类纠纷中,就管辖约定条款,其提供一方是否尽到提示义务是最常见的争议焦点。“加粗、加下划线或变换颜色等合理方式” [1] 在当前的司法实践中被普遍认可。在另外一些案件中,法院将字体大小作为“是否显著标识” [2] 的重要考量。 在少数案件中,法院认为,仅仅字体加黑 [3] 、红色字体标注 [4] 不能视为格式条款的提供人尽到了提请注意的义务,格式条款提供人应当进一步进行提示、解释与说明。也就是说,在绝大部分关于格式条款的提供方是否尽到提示义务的争议中,法院所审查的重点是提供方是否进行了显著提示行为。显著提示行为一般包括加粗、加大字体、下划线、其他颜色字体。提供一方有显著提示行为的,即认为其已经尽到了相应的义务。
但在少数案件中,法院对“提示义务”的履行效果进行了审查。比如在爱奇艺与用户因超前点播引发的网络服务合同纠纷诉讼[5]中,法院指出:爱奇艺公司在“涉案VIP会员协议”中,为履行提示义务而标注下划线的文字,比不标注下划线的文字多出一倍,无法认定其已经尽到合理的提示义务。在这类争议中,法院不仅审查提示行为,还在此基础上审查了其提示行为是否对相对方产生了“被提示与说明”的效果。
10月21日公布的《个人信息保护法》(草案)第十八条规定:“个人信息处理者在处理个人信息前,应当以显著方式、清晰易懂的语言向个人告知下列事项:……个人信息处理者通过制定个人信息处理规则的方式告知第一款规定事项的,处理规则应当公开,并且便于查阅和保存。”这一规定对个人信息处理者(绝大部分常用app、平台落入这一类别)在告知个人信息相关处理事项过程中的提示义务进行了更进一步的要求:在“显著方式”以外,还提出了必须以“清晰易懂的语言”告知相关事项。考虑到个人信息处理规则往往属于app、平台等隐私政策的一部分,而隐私政策又属于用户协议的一部分,这一规定如果得以通过,将会为法院对格式合同条款提供方的提示义务进行实质性审查提供依据,即法院在此类争议中,将审查格式条款的提供一方采取的提示行为是否足以使得相对方充分知晓并理解相关内容。从推定提示行为即等同于提示效果、到实际审查提示效果是否达到本身,这应该说是格式合同的司法审查向前迈出的一大步。
[1] 北京市第四中级人民法院(2020)京04民辖终50号管辖权异议民事裁定书
[2] 详见(2019)苏05民终字第8042号民事判决书
[3] 福建省莆田市中级人民法院( 2018) 闽 03 民辖终 296 号民事裁定书
[4] 北京市朝阳区人民法院( 2017) 京 0105 民初 14121 号民事判决书
[5] (2020)京0491民初3106号