第四章 正义宪法的证成
从本章开始，我将正式开启正义宪法也即理想宪法的探索之旅。正义宪法与人之应然的共在关系完全相契，它经受了“心灵”和“契约”的双重检验，实现了人的理性和情感的相互交融。为了使所阐释的正义宪法更易被人们所接受，我并不打算对之进行任何先验性的叙述，而是通过严谨的论证，一步步地趋近它。在正义宪法的论证过程中，罗尔斯给了我诸多启发和警示，参照罗尔斯的方法，我尝试预设论证的环境和条件。一方面，我所预设的人的共在关系如同罗尔斯的“原初状态”，是整个论证的逻辑起点和宪法抉择的总背景；另一方面，我还将理性的公共运用作为确保人们始终在共在关系下作出宪法抉择的唯一条件，这一条件能保证人的理性和情感在宪法抉择中同时发挥作用。
本章涵盖四节，第一节谈论社会正义为什么要构建在心灵契约的基础之上，以及社会正义为什么能够成为宪法的主题；第二节探讨为什么要以论证的方式证成正义，其中包括揭示的正义与论证的正义之间的方法学对比，以及对罗尔斯的正义论证方式的评述等；第三节阐述的是正义宪*论法**证的条件即理性的公共运用，包括了公共理性的阐释及理性公共运用的实现条件等；第四节则探讨了社会正义基本准则和宪法正义准则。社会正义基本准则虽过于抽象，不能直接指导立宪，但却为宪法正义准则的确立提供了指导。相较于社会正义基本准则，宪法正义准则是宪法的灵魂，能具体地指导立宪。不过，我在这一节中仅对宪法正义准则作简要的论述，具体的阐释则留待下一章解决。
第一节 社会正义是正义宪法的独立主题
一、建构在心灵契约基础上的社会正义
要想真正理解社会正义的内涵，恐怕得从它的先位概念即正义说起。按照姚大志教授的观点，正义可分为以下四个层次：
（1）个人正义：应用于个人之间的正义，它包括自然义务（如赡养父母）和道德义务（如救助他人）等；
（2）共同体正义：应用于某些团体的正义，这种正义仅仅适用于团体内部成员之间的关系；
（3）社会正义：是一个国家内部的正义，它涉及该国家基本制度的性质以及权利、义务和利益的分配；
（4）全球正义：应用于国际社会，用来处理国家与国家之间的关系。
在上述四种正义中，最重要的亦是我们最关心的是社会正义。[227]
我大致赞成姚大志教授关于正义的分类，以及关于社会正义的定位。但是，姚大志的分类亦有模糊不清的地方，比如，个人正义与共同体正义、社会正义到底如何界分？共同体成员之间的正义难道不就是个体与个体之间的正义？社会正义难道就不包括社会中的个体与个体之间的正义？事实上，正义并非一个空间范畴，我们也无法用诸如共同体、社会、全球等带有空间意涵的词汇来界定正义的性质。
与其说正义之中蕴含了人的生活空间，还不如说正义之中蕴含了人与人之间的关系，正是人与人之间关系的不同类型决定了诸正义的不同性质，也就是说，人的关系的性质不同，社会正义的实质性标准也应有所不同。比如，古代人自然而然地生活在共同体中，共生关系就成了最为基本的社会关系。在共生关系中，每个人都被期望以其能力为共同体作出贡献，每个人所获得的财货都被期望由共同体成员共享并按照需求来分配，共同体中的弱者诸如孩童和丧失劳动能力的老者，都被期望得到照顾，这就决定了关爱与互助应成为社会正义的首要法则。与古代人不同的是，现代人似乎生活在各类自由契约所交织的联合体之中，因此，联合关系就取代了共生关系而成为最基本的社会关系。在联合关系中，人们以功利化的方式相互联系在一起，每个人都有可能成为其他人实现其目的的工具，因而，互惠就成为此种关系模式的正义准则。
尽管关于正义的理解古今迥异，任何试图在正义的实质性内容上达成一致意见的努力均为徒劳，但有一点却是不言而喻的，那就是正义首先应该是程序性的，而后才有可能是实质性的，只有在各方均可接受的程序性框架之下，才有可能进一步填充社会正义的实质性内容。程序性的社会正义总是构建在某种可接受性的前提之上，这种可接受性绝非建基于对制裁的恐惧而生的服从之上，而是源自人们自愿服膺正义的正当理由——社会正义应建立在每一个人自愿接受的前提之上，任何形式的强制均与社会正义背道而驰。事实上，即便在古典共同体中，正义与可接受性也是紧密关联的。例如，古代社会广泛存在的等级制至少在古代人的眼中是合乎正义的，原因即在于在古代社会的生存压力要远远大于个性发展的需要，而且维系整个共同体及“种”的存续远比个体是否能从社会合作中受益更显重要；因而，无条件地团结起来对抗恶劣的生境自然就成为了古代社会的第一正义主题，而通过等级制度来塑造权威和凝结之核恰恰最有利于团结，于是，等级制也就成为被古代人所普遍接受的一种合乎正义的制度安排。
近世以还，“契约”被视为实现社会正义的最为有效的程序性框架，因而，社会正义的可接受性标准也就建构在了如下两种类型的“契约”基础之上：一种是以互惠为基础的社会契约，另一种则是以公平为基础的心灵契约，前者是对社会正义的功利性理解，其要旨是在整体效用最大化的基础上尽量使相关各方的效用能均等增益，而后者则是对社会正义的道义论理解，其基本要求是各方均可接受的公平而不是均等的效用增益或者相关各方的相互得利，[228]它要求人们站在更为客观的立场，达成一个能够通过理性意志和道德情感双重检验的“心灵契约”。
让我们先来看一下以互惠为基础的社会契约。互惠性社会契约，是自利动机主导下的理性博弈的产物，彰显了人与人之间的联合关系。比如，在霍布斯笔下，人们之所以能达成社会契约，并不是因为人们具有与生俱来的道德情感，而是因为人所固有的理性告诉我们，对每个人而言和平总要比战争好，用社会契约来构建一个绝对强权的“利维坦”，结束人人相互为战的自然状态能使每个人受益，事实上，此种互惠性社会契约最多能实现和平与稳定，无法实现平等与自由，更遑论实现公平与正义。
与互惠性社会契约恰恰相反，建立在公平基础之上的心灵契约是经受道德情感和理性意志双重检验之后所形成的合意，彰显的是人之应然的共在关系。一方面，心灵契约是构建在道德情感（弱道德性）基础之上的理性契约，它所蕴含的道德情感并未使理性的人感觉不适，因而这种道德情感最终能为人的理性意志所接受；与此同时，心灵契约中所蕴含的理性意志也并非是绝对的，它能为人的道德情感所容忍，这种理性意志本身即包容了某种性质的道德情感。心灵契约最终表明：人的道德情感和理性意志始终是交融在一起的，道德情感是理性意志的正当性基础，理性意志又为道德情感设定了必要的限度，只有那些能经受道德情感检验的理性意志才是正当的，也只有那些能被理性意志所接受的道德情感才具有可践履性。另一方面，心灵契约是朝向人之应然的一种回归，即回归到自我心灵和理性的统一之中，回归到人的主体身份和社会身份的融合之中，回归到人际关系的和谐之中，它彰显了人的共在关系以及人作为自由个体和作为共在体成员的双重身份，彰显了人之自由、权利和人之最低限度的道德义务的兼容性，乃至彰显了人之存续的最高目标——在维系共在关系和谐的前提下追求每个人的自由，在追求每个人的自由之中维系共在关系的和谐。
相较于以互利为基础的社会契约，我倾向于将以公平为基础的心灵契约作为社会正义的可接受性标准。社会契约最难让人信服的地方就在于，它将自利预设为人之行为的唯一动机，从而全然排斥了人的道德情感。我们都知道，道德情感（义务）是无所不在的，即便是在理性契约之中也蕴含了某种性质的道德义务，比如，诚实信用的道德义务即是理性契约得以存续的前提，如果每个人都不恪守诚信，纯粹的理性契约也无法得以有效践履。事实上，人们之所以能在某些条款上达成一致性意见，并不是因为每个人均能从这些条款中获得好处，而是因为这些条款很好地调和了人的道德情感和理性意志之间的矛盾，彰显了公平正义，每个人只要站在恰当的立场就无法从理性或情感上对其加以反驳。
一说到基于公平的正义，我们自然会想到罗尔斯，不过罗尔斯在证成其主张的时候，并没有采用心灵契约框架，他企图在不放弃社会契约的框架的前提之下，通过对社会契约的条件作必要的修正，以推导出合乎公平的正义。罗尔斯的正义论证的基本逻辑是社会契约式的，在他那里，自利仍然是每个人的基本动机，而互惠则是达成社会契约的条件；与一般的社会契约所不同的是，罗尔斯在“原初状态”添加了“无知之幕”，在“无知之幕”的笼罩之下，每个人并不知道到底如何抉择才对自己真正有利，因而他们不得不倾向于选择那些最为稳妥的方案——即便在最坏的境况下，这样的选择仍然对自己无害。当然，不确定性的情境之下所选择的最为稳妥的方案不见得会有利于每一个人，但这种方案起码有利于那些处于最不利境地的人们，这样也就推导出了合乎公平的正义标准。不过，罗尔斯的设想似乎过于理想，社会契约作为一种互惠性的框架，即便加上一个“无知之幕”，以其来推导合乎公平的正义，也是自相矛盾、捉襟见肘的。一方面，现实中的每个人似乎难以接受人们是因为无知才选择了正义；另一方面，契约是基于差异的互补机制，在无差异的情境之下，人们根本无法进行有意义的商谈，这样也就不可能通过商谈来达成任何协议。罗尔斯这种以隔绝人与人之间的差异为代价的社会契约的修正方案，恰恰牺牲了社会契约本身，使原本纯粹的社会契约变成不真正的社会契约。
以我之见，社会正义并非纯粹理性的产物，在人类之爱、普遍存在的道德情感中起码也包含了某种性质的社会正义；社会正义也并非在不确定的境况之下的自利抉择，它是在充分考虑社会上的每个人的观点、诉求、利益之后，在那些每个人在公开的场合都无法从理性上抑或是从情感上加以反驳的原则之上所达成的一致性意见。这样看来，社会正义的实质内容虽无从定义，但至少在程序上表征为人的道德情感和理性意志上的双重可接受性，也即源自心灵契约。[229]一如前述，心灵契约中所蕴含的道德义务始终受到理性意志的制约，这种道德义务始终是弱式的，能为每个理性的人所接受；与此同时，心灵契约中所蕴含的理性意志也受到来自道德情感的控制，这种理性意志并不会导向纯粹的自利。
我们看到，那些高道德义务以及纯粹的自利的方案，均因无法通过人的道德情感和理性意志的双重检验，被排斥在正义的程序性门槛之外。一方面，过高的道德义务背离了人的理性，我们不但根本无法在那些过高道德标准的方案之上取得理性上的一致性意见，而且过高道德标准的方案本身就是不正义的，若强行推开只会产生道德上的强制，最终反而牺牲了正义。比如，救助他人最能感动人心，并能通过人们的心灵检验，但若要求每个人无分贫富都要向灾区捐款，人的理性肯定会反对它，因为这在道德上要求过高，大多数人根本做不到，若强制性地推行捐款，就等于是赤裸裸的财富掠夺。另一方面，一个虽可通过理性检验但却无法被人的道德情感所接受的方案同样是不正义的。比如，若规定每个人都应对自己的生活负责，社会无义务给任何人提供帮助，这一规定虽符合人的主体性，在某种意义上也符合了人的理性，但是这种为了追求绝对自由的方案，却使得不利者面临更为不利的境地，无异于遭受社会无情的排斥，这样也就牺牲了人与人之间应具有的普遍道德情感，这种方案无法被人的道德情感所接受，因而也不可能是正义的。
请注意，我始终强调，社会正义源自理性意志和道德情感上的双重可接受性，这里没有使用“同意”一词，而只使用“接受”一词。鉴于“接受”这个词在本书的论述中十分重要，在此有必要进行集中解释。“接受”事实上是比“同意”拥有更大外延的一个概念，“接受”包括了“同意”。我们可以将接受分为两类，一为直接性接受，二为间接性接受。直接性接受就是对内容本身的接受，也就是同意。比如，我同意契约的所有条款而签订契约，就是一种直接性接受；间接性接受则是指虽不同意内容本身，但却基于某种原因而接受了它。比如，我们不能同意该法律的内容，但我们仍有可能接受该法律。有人认为这种接受是迫于法律背后的强力。但是，这里所讲的“接受”并非基于强力，而始终是出于自愿。我们之所以自愿接受法律，是因为我们首先自愿地接受了宪法，而法律是按照宪法订立的，我们接受了宪法也就等于间接接受了法律。这样一层层向上推演，总有一个东西是被我们所有人所直接接受的，这个东西就是心灵契约的灵魂，并可作为社会正义的基石。那么，宪法能否被所有人直接接受呢？我想肯定是不能的，因为宪法在某种意义上讲，也是少数服从多数的产物，也是一种间接性的接受。那么到底是什么东西被我们每个人普遍接受呢？应该是隐藏在宪法中的立宪精神。从逻辑上讲，不是先有了宪法而后才有立宪精神，而是先有了立宪精神才有了宪法，我将宪法的精神也即那些被人们所普遍接受，足以指导立宪的东西称为宪法正义准则，它也正是下文所要关注的焦点。
二、社会正义作为正义宪法的独立主题
在主观层面，社会正义是一种在社会上受公正对待的感觉，按理说，只要每个人都拥有正义感，都能按照内心的正义准则行事，那么这个社会就是正义的。但是，每个人特有的正义感并不能直接等同于社会正义，而且正义感也是最不稳定的，若缺乏有效的外在约束，人们有可能不会按内心的正义感行事。例如，人人都知道偷窃他人的财物是非正义的，但是这并不表明每个人都会自己约束自己而不为偷窃之事。如果缺乏有效的外部约束，每个人都有可能在自利的驱动下，违背内心的正义准则而行窃。如果偷窃行为得不到应有惩罚，就会使人们的正义感进一步沦丧，久而久之每个人都有可能毫无负罪感地行窃。因此，徒有内心的正义感，尚不能实现社会正义，社会正义的实现还需要有刚性制度的约束。正如罗尔斯所言：“正义感引导我们推进正义的体系，引导我们在这一体系中当确信其他人将履行其职责时，也履行自己的一份职责。但是，在正常情况下，只有在强制实行有效的约束性规则时，这方面的合理确信才能够建立起来。”[230]
社会正义即制度的正义，它不仅存在于制度之中由制度来承载，而且还通过制度的运作得以实现。制度不仅构成了人们交往的背景，而且还成为人们行为是否正当的客观化的评价标准。除此之外，制度之中还蕴含了人与人之间的互动关系，能将客观性正义评价标准和主观性的被公正对待的感觉有机地统一起来。一方面，从主观上看，社会正义是一种被公正对待的感觉，但这种被公正对待的感觉，并不是由道德和情感所生成的，而是通过客观性制度的运作得以实现的；另一方面，从客观上看，社会正义主要呈现为评价人的行为是否正当的客观性的正义准则，这些客观性的正义准则经受了主观上的心灵和理性的双重检验，是每个人只要站在共在关系的立场上均可接受的。
相对于制度，潜藏内心的正义感虽在社会整合中发挥重要的作用，但它却不是实现社会正义的必要条件，只要人们的不义行为可以通过制度加以弥补和矫正，就会大大减弱直接诉诸内心的正义感来激励人们恪守正义的必要性。*小平邓**有一句名言：“好的制度能让坏人干不了坏事，不好的制度，能让好人变坏”，也就是说，在一个缺乏正义感但每个人都能恪守正义制度的社会中，通过正义制度的运作就能在很大程度上实现社会正义。可以举纳税的例子来说明社会正义与正义制度之间的关系。我们都知道，税收负担的公平关系到社会正义的实现，遗产税的一项重要功能就是财富的再分配，即把财富从富人的手中转移到穷人手中，从而在某种程度上实现了财富分配的公平。我们假设，税收对于富人而言意味着财产的剥夺，因而，每个富人都不愿意纳税，但是他们又迫于法律的威慑而不得不照章纳税；与此同时，我们还要进一步假设政府受到了法律的普遍约束，能够依照法律的规定把税收运用到社会福利之上。如果上述两个条件均能成立，那么就可以说，即使这个社会缺乏必要的正义感，人人都不是心甘情愿地纳税，但它基本上还是一个合乎正义的社会，因为不管怎么样，人们和政府都能够自愿或不自愿地服从正义法律的安排。
社会正义所涉的制度是相当宽泛的，既包括政策也包括法律。对一个常态的社会而言，法律的重要性远大于政策，社会不是依据政策，而是更主要地依据法律得以运作的。法律是社会生活的框架，正是法律为人们生活提供了大致公平的环境，协调了人与人、人与社会之间的关系，并实现了权利、地位、职位、财富、福利的公平分配；法律作为一种公共性制度，是人们相互依赖的理由，为公民的合法期望建立了基础；[231]与此同时，法律还创造、转换、发展了人得以存在的条件，并在总体上导致了人在政治、经济、社会方面的成功或不成功。
社会正义是制度的正义，更是法律的正义，社会正义本身就应成为法律的主题。法律作为社会交往的普遍性框架，并不关注个别人或个别集团的关系，不干涉社会团体内部的事务及私人生活的自由，亦不评估个人的人生观和追求的好坏优劣；它只关注社会的总体正义，只关注诸如权利、资格、责任、平等、机会等关涉分配正义的普遍化的东西。社会正义的实现包含了法律本身的正义和法律实施的正义两大环节，也就是说，只要法律是正义的，并且正义的法律能对人们行为进行有效的约束，那么，我们即可以断言这一社会就是正义的。正义的法律不仅要约束人民，而且还要约束政府，从某种程度上讲，法律对政府所进行的约束恒重于对人民的约束。如果法律仅仅约束了人民，而没有有效地约束政府，如果人民没有向政府照章纳税而受到法律的制裁，而政府挥霍税款的行为则得不到应有的问责，那么这个国家就丧失了正义的基础，面对不义的政府，人民逃避税收在道德情感上就变得天经地义，这种行动虽然不合法，但它却不违背内心正义的准则，不会产生道德上的负罪感。
正义法律得以普遍实施还会进一步增强人们的正义感，尤其会给社会中的那些不利者带来被公正对待的感受。法律常常是不利者在万般无奈之下对付有利者的强有力的*器武**，因而社会中的不利者比有利者更渴望得到法律的公正对待和“照顾”。我曾对诉讼者的心理作过一番观察，那些腰缠万贯的人，打个官司花费上百万元的律师费甚至连眉头都不皱一下，而社会中的不利者，则可能为区区几千元而动容。
如果法律是实现社会正义的关键，那么宪法就是实现法律正义的枢机，如果社会正义是法律的主题，那么社会正义更应成为宪法的主题。一方面，宪法居于法律这一立体金字塔结构的顶端，它是规则的规则、生成法律的法律。另一方面，宪法还为法律的正义性评价提供了标准，它将诸法律统合起来，而成为一个等级分明、协调有序的正义系统，当诸法律发生冲突时，宪法还要为其提供一套价值抉择和冲突解决的方案。可以这样说，正是宪法决定了整个法律体系的品质，如果生成法律的宪法出了问题，那么制定出来的法律必然也有问题，只有确保宪法本身的正义，才能进一步保证依据宪法而制定的法律的正义。因此，社会正义的基本理念不仅是法律之魂，而且还要进一步融入宪法，成为宪法的灵魂和主题。
还需特别说明的是，社会正义只不过是理想宪法的应然主题，并非是古往今来任何宪法形态的独立主题。从历史经验来看，社会正义不是等同于团结，就是等同于自由，均没有真正取得过独立的地位。一方面，在古代社会，生存是压倒一切的，只有团结起来才能更好地迎接来自外部的各种挑战。因而，在古典心灵宪法的逻辑中，社会正义总蕴含于心灵合一的团结之中，实现了心灵合一的团结也就等于实现了社会正义。另一方面，在近现代社会中，随着科技的进步和生产力的提高，生境的压力退居其次，人的个体意识则开始真正觉醒，于是，人们渴望打破枷锁，追求个体意义上的真正自由，这样个体自由也就顺理成章地成为了现代契约宪法的主题，而社会正义则蕴含于个体自由之中，实现了个体的自由也就等于实现了社会正义。
把社会正义完全等同于社会团结抑或个体自由，不仅无助于实现社会正义，而且还会导致社会正义进一步沦丧。一方面，古典心灵宪法将社会正义等同于心灵合一的团结，但若将团结推向极致，等于是舍弃个体自由，这样本该是温情脉脉的团结，最后却沦为从身体到心灵的赤裸裸的压制，而任何形式的压制——无论是心灵上的还是身体上的——都不能使人产生一种被公正对待的感觉。另一方面，现代契约宪法将社会正义等同于自由，但自由意味着某种程度的分离，意味着优秀者的脱颖而出，在纯粹的自由逻辑之下，贫富两极分化、社会排斥现象在所难免，而分化和排斥均是社会不公的根源。
作为理想宪法独立主题的社会正义，既不等同于社会团结，也不等同于个体自由，它立基于心灵契约之上，经受了人的道德情感和理想意志双重检验，克服了团结和自由的单向度逻辑，从而将团结和自由、理性和情感有机融合在一起，并最终超然于团结和自由。这种建构在心灵契约基础之上的社会正义，并不是对团结和自由的否定，而是对它们的一种扬弃，它将情感和理性，社会团结和个体自由，这两组既相互联系又相互冲突的要素融合起来包容其中，从而使每个人均能在情感和理性上接受它。相对于团结和自由，这种独立意义的社会正义才是真正值得我们去追求的最高价值准则。
三、作为心灵契约的正义宪法
将宪法看成是纯粹的心灵造物，抑或看成是人民的理性契约均是不恰当的。若将宪法看成是民族心灵的造物，并不能解释制宪者为什么能运用理性来创作宪法；反之，若将宪法看成是人民的理性契约，则又与事实完全相违背，因为世界上没有一个国家的宪法是由人民直接制定，并经全体人民一致同意的。
事实上，宪法之中既带有理性建构的成分，也有来自历史长河中那些无法追忆的成分。作为革命和重大变革产物的成文宪法，虽常常被视为一个“新的起点”，但这一“起点”并非意味着要与过去和传统决裂。宪法创作，只不过是在一个“新的起点”上，反思过去的历史和传统，叩问我们的心灵，遥想未来的美好生活，并“按照目前社会秩序的细节加以逐步润色的过程”。[232]我们之所以在“新的起点”上有从事宪法创作的灵感和激情，是因为我们深爱着脚下的土地和土地上的人们，共同经历的苦难将我们紧紧地联结在一起，并唤醒了我们的共同意志；在这一“新的起点”上，我们怀有一颗公正宽厚的心，我们的头脑也比任何其他时刻都要清醒，以至于我们能想得更深、看得更远。因此，即便是成文宪法，也并非纯粹理性的产物，宪法条文中的很大一部分内容，仅仅是对过往实际有效的原则、制度和传统的一种确认。美国宪法学者考文如是说：
有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。[233]
诚然，我们每一个人之所以会接受立宪者的决断，最根本的原因并不是我们亲自参与了宪法的制定，而是因为宪法本身即是正义的，能经受得起每一个人的道德情感（源自共在的传统和文化的情感认同）和理性意志的双重检验。我将这种能经受得起每一个人的道德情感和理性意志双重检验的宪法称为心灵契约宪法，亦可称作正义宪法，因为，心灵代表道德情感，契约代表理性意志，经受人的道德情感和理性意志双重检验的宪法即为心灵契约宪法，而这种能在道德情感和理性意志上均可接受的宪法，本身即是正义的，故亦可称为正义宪法。
作为心灵契约而存在的正义宪法，将人的理性意志和道德情感有机地融合在一起，使人的理性意志和道德情感都受到了某种程度的制约，进而使其本身成为一种能被人之理性和情感所接受的应然价值体系。事实上，人的理性意志是立足于现实的一种自利考量，它对应着实然；而人的道德情感则超越了自利的狭隘立场，它对应着应然。休谟定律告诉我们，应然和实然是不能通约的，从实然中推演不出应然，从应然中同样也演绎不了实然。正因于此，“全体人民同意”这一虚构的事实，即便能赋予宪法以理性上的可接受性，但却赋予不了宪法以道德上的正当性，即便是全体人民理性同意的宪法，在道德情感上也完全有可能是无法接受的。现代契约宪法一个显而易见的弊病就是，将人民的理性同意视为宪法正义的基石，从而使宪法失去了道德情感的应有制约。
诚然，人是“天使”和“魔鬼”的复合体，人若失去了道德情感的滋润，即便保有了理性，那种理性也只不过是狭隘的自利，如果任由狭隘的自利发展到极点，则无可避免地会出现诸如道德冷漠和社会排斥等非正义的现象。同样的道理，不受制约的道德情感也是恐怖的，道德情感的非理性表达有可能会沦为纯粹欲望和激情肆意宣泄的通道。比如，让人民以广场*会集**的方式进行政治抉择就要冒理性被激情篡夺的风险，在一个拥有庞大人口的国家，当全体人民以道德情感的方式被动员起来的时候，不是要爆发“革命”就是要走向无政府状态，所有的国家机器必将沉没于“人*运民**动”的汪洋大海之中。
正是基于对理性意志及道德情感不恰当运用的恐惧，现代宪法常常蕴含了这样一条原则，即将自由视为一种不容否定的应然价值准则，宪法的任何修正都不能侵害平等自由的宪法本质。一般认为，西方国家的宪法秩序是建立在自由民主和人的尊严的基础之上，因而，自由、民主和人的尊严是神圣不容侵犯的，不得成为修宪的对象。例如，《日本宪法》在前言中提出*权人**与国民主权是“人类普遍的原理”，宣明“排除一切违反此原理的宪法、法令和诏赦”；[234]《德国基本法》第79条第3项被学界称为“永久条款”也规定：基本法之修改影响联邦制度，影响各邦参与立法或影响第1条及第20条所规定的基本原则的，不得为之。
事实上，将自由作为不容否定的应然价值准则，这和现代宪法的“契约”逻辑是背道而驰的。因为既然宪法是人民的契约，体现的是人民的意志，而人民的意志既是不可限制的，又不可能是永恒不变的，因而宪法的本质必然要被人民的意志所形塑，并且还要随人*意民**志的变动而变动。如果想要在宪法中确立不容否定的应然价值准则，我们最好将宪法视作心灵契约。宪法作为一部最高级别的法，它的所有正当性基础在于，能通过每一个人的理性意志和道德情感的双向检验，并被每一个人所接受，这样的宪法只能是一部心灵契约。但请注意，这里所讲的宪法能被每一个人所接受，并非说宪法中的所有条款均能为每个人所接受，而是说宪法中所蕴含的立宪精神抑或宪法正义准则能为每个人所接受；因为正是蕴含在宪法之中的那些足以指导立宪的宪法正义准则才是真正的心灵契约条款，它直接面对的是正义的思考，直接经受了人的道德情感和理性意志的双重检验，正因于此，它才有可能成为宪法中不容否定的应然价值体系。作为应然价值体系而存在的宪法正义准则本身要高于以其为前提而证成的宪法其他条款，它是宪法的根基和灵魂，依据其而得以证成的宪法其他条款，只得受宪法正义准则的控制，并只能在宪法正义准则所能容许的范围内进行修正，而不能反过来否定它得以存续的前提。
作为心灵契约而存在的正义宪法，它的正当性基础不仅存在于理性意志之中，而且还存在于道德情感之中。一方面，道德情感要受理性意志的检验，散落在文化、传统、习俗以及惯例、判例中的那些蕴含道德情感的心灵条款，之所以能成为宪法的一个组成部分，是因为这些条款能够被人的理性所接受；另一方面，理性意志也要受道德情感的约束，宪法中的那些由理性所创造的条款，必然也含有最低限度的道德性，最终能经受得起道德情感的检验。
总而言之，与其他法律规范不同，宪法是最高的法律规范，作为最高法律规范的宪法必然要联结生活的世界和法律的世界，因此，它必然要比其他法律更接近于人，更接近于人的生活、人的理想、人的心灵，而作为心灵契约的正义宪法是历史、现实、理想、道德、情感、意志的融合体，是一种应然的价值体系；它不仅超越于政府的权威，而且还高于人民的意志，宪法中的那些最为久远而稳靠的条款，就连人民的整体意志也不能使之动摇。
第二节 论证的正义
一、论证的正义与揭示的正义
早在公元前4世纪，亚里士多德就在其《尼各马可伦理学》和《政治学》两本不朽著作中，对正义问题展开过广泛而深刻的讨论，在这之后的数千年中，关于正义的讨论更是不绝于耳。但美中不足的是，上述关于正义的讨论虽不乏真知灼见，但却缺乏有效的分析，不是流于片段式的经验就是流于先验性的说教，没有将具体的正义问题体系化，也没有形成探讨正义问题的方法学。直到18—19世纪的欧洲启蒙运动，才出现了真正的转机，从那之后，形而上的正义观逐渐地转变为理智的正义观，无理由的诉诸直觉的正义观逐渐地被讲道理的诉诸理性的正义观所取代；从那之后，关于正义的系统化、科学化的研究得到了蓬勃发展，正义问题被真正地构建在以一定的方法学为基础的理性分析之上。
现代学者关于正义的讨论可划分为两大派别，一派主张揭示的正义，而另一派则力推论证的正义。[235]揭示的正义以亚当·斯密、孔多塞、边沁等人为代表，此派旨在通过对社会不公正现象进行具体而微的观察，并致力于通过对现实的或可能出现的情况进行比较，以揭示社会正义的原理，寻求社会不公的破解之道。社会选择理论和中立的旁观者视角即为揭示正义派惯常使用的分析方法。社会选择理论即是由波达与孔多塞等人创立，并经阿罗等人发展，旨在从某种“社会视角”出发，根据相关人员的利益和偏好进行评价，并对各种方案进行排序选择；中立的旁观者视角则是由亚当·斯密在《道德情操论》一书中提出的一种方法，它原本只是被运用在道德情感的分析之上，因其具有相当的客观性，后常被扩展运用到正义的分析之上。例如，法院判决是否公正，不能由利益相关的当事人来评判，因为判决一旦关涉自身的利益，评判也就缺乏了公正性，相反，判决公正与否只能由利益无涉的中立第三方评判，如果中立的第三方感受到了公正，那么这个判决大致也就是公正的。印度学者阿玛蒂亚·森就十分赞成将中立旁观者的视角运用到正义的评判之上，他认为，此种方法不仅客观中立，而且能最大限度地听取非利益相关方的声音，避免我们的判断陷入地域性的狭隘。[236]
论证的正义可追溯至霍布斯，现以罗尔斯、布坎南等人为杰出代表。论证的正义是一种着眼于整全式正义理论的研究，它从一定的前提假设出发，借助某种逻辑推理的方法一步步地证成整全式的正义理论。该派论者坚信“契约”是正义的基础，正义的伦理就是契约必守的伦理。“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范”；[237]“如果某一规则乃是受该规则支配的秩序中的参与者自愿同意的，则该规则就是正当的，违反该规则就是不公正的行为”。[238]
坦率地讲，相较于揭示的正义我更赞同论证的正义。揭示的正义说到底是一种归纳法，就是把观察所得的点点滴滴，通过一定的方法连贯起来，从而揭示出正义的准则。从实例中揭示出来的结论的可靠性，完全取决于实例本身的可靠性和全面性，一旦观察的实例不可靠或不全面，结论也就岌岌可危了。事实上，任何人都无法确保观察的全面性，以及所选取实例的可靠性，我们常常不费吹灰之力就可以举出反例来*翻推**整个论证及结论。与之相反，论证的正义则建立在假设的前提之上，只要前提假设是可接受的，推理方法是恰当的，而且整个推理在逻辑上没有漏洞，那么，所证成的结论应该是周延的。现实中虽不乏有与证成的结论相反的例子，但不见得能够*翻推**整个论证；因为论证并非对现实的直接映射，这种论证虽从某种程度上讲源于现实，但它却是对现实的一种抽象，必然高于现实，论证所得的结论也并非代表实然，而是指涉应然；我们无法用现实中的实例来批判应然，现实中的实例最多说明，现实中的特定人并非按照所证成的应然准则行动，而无法直接说明所证成的准则是令人无法接受的、不正当的。这样说来，通过论证的方式来寻找正义似乎要比某种经验法则和实例来说明正义来得更加可靠，尽管如此，对论证的正义之质疑之声仍不绝于耳，接下来，我们就来看看这些质疑之声到底有无说服力？
质疑一：是否能证成各方均可接受的正义准则？
有人认为，人的理性总是多元的，我们根本无法在正义问题上达成一致性的意见，因此，世界上根本不可能存在各方均可接受的正义标准。这些人显然是犯了正义虚无主义的错误。试想，如果不存在可接受的正义标准，这个世界是否会无黑白之分，甚至会颠倒黑白呢？事实上，即使我们无法就所有的正义问题达成一致意见，但这并不妨碍我们对正义进行论证。正义论证的目的在于为人们的行为设置一个应然的准则，这种应然准则虽难以被现实中的每一个人所接受，但只要每个人都能站在恰当的出发点和立场之上，每个人均没有正当的理由来拒绝它。因此，我们可以这样说，对正义标准的接受是有前提条件的，只要前提条件本身能为人们的理性意志和道德情感所接受，并能保证每个人站在恰当的立场进行思考，那么，毋庸置疑的是，在此前提条件下所证成的正义准则也自然会被人们所接受。
质疑二：多元的正义准则能否得以证成？
有人认为，正因为正义准则是一元的，有其统一的实质性尺度，正义准则才是可证成的。但是，我们发现，正义准则恰恰是多元的，不同的领域有不同的正义准则，根本无法用一元的正义准则统领所有的领域，这就给正义准则的证成带来了保障。[239]我十分赞成正义多元论的观点，但这种观点并不能对论证的正义构成冲击，我们完全可以通过论证推导出适合不同领域的各不相同的正义准则。事实上，罗尔斯所证成的正义准则即是多元的——他在权利的分配上强调了平等且充分，在机会的分配上强调了公平和开放，而在社会福利和负担的分配上则强调要满足最少受惠者的最大利益。
质疑三：论证的正义是不可实现的乌托邦？
有人认为，论证的正义所追求的绝对公正的社会，这不过是美好的乌托邦，是无法实现的。米勒在《社会正义原则》一书中就引述了诺尔曼·弗罗里和乔·奥本海默所做的试验来批判罗尔斯理论的乌托邦色彩，这项试验表明，人们更多地会倾向于选择平均收入最大化并受到一种最低限度的约束的分配方案，而不是罗尔斯所主张的“最小最大化”即最低收入最大化的分配方案。[240]我也赞成米勒的上述批判，但并不认为这一观点能对论证的正义构成有效冲击。事实上，论证是反乌托邦的，论证的目的并不是把人们引向理想的天堂，而是让证成的方案更易被人们所接受。罗尔斯的论证之所以最终难以被现实中的人们所接受，问题并不是出在论证本身，而是出在论证所预设的前提，也就是说，罗尔斯将他的论证构建在了现实中的人们难以接受的前提之上，最终导致了论证所得的结论也难以被现实中的人们所接受（关于这个观点还将会在下文中进一步论述，在此不再赘言）。申言之，我们若更加审慎地对待论证的前提，对前提进行进一步的“反思平衡”，[241]那就能保证正义论证所赖以展开的前提能被现实中的人们所接受，这样也就在很大程度上保证了结论的可接受性。
质疑四：契约论证不能蕴含情感？
有人认为，“契约”式的正义论证仅仅蕴含了人的理性，而没有包含人所固有的情感，这种论证显然是有失偏颇的。我也赞成这种观点，但它同样不能构成对论证正义的有效挑战。事实上，契约并不当然地排斥人的情感，罗尔斯就是通过“无知之幕”的巧妙设计，将人的情感蕴含到了契约之中。不过需要说明的是，罗尔斯的契约式论证并没有将人的理性和情感完美地融合在一起，这一点将在下文进行论述。
质疑五：契约论证有失客观？
诸如阿玛蒂亚·森等人认为，契约式的正义论证是相当狭隘的，它只考虑到契约参与方的诉求，而不能接受来自参与者之外的他方信息。为了避免契约论证的封闭性，他们主张设立一个场外的“中立的旁观者”，以接纳和反思来自场内和场外的所有信息。事实上，这种批判同样是站不住脚的，论证的正义显然能够通过论证条件和环境的设置，赋予参与者以一定程度的客观性。比如，罗尔斯就通过设置“无知之幕”，使人们避免从狭隘自利的立场看问题。申言之，一旦通过某种形式赋予人们以某种程度的客观性和中立性，那么，不管是否为“中立旁观者”，不管处于场内还是场外，人们均能接收来自场内和场外的方方面面的信息，均能认真且理智地对待来自场内和场外的所有信息、意见、批评和判断。
二、罗尔斯正义论证的弊病
（一）正义论证的自相矛盾
罗尔斯是当代政治哲学界阐释正义学说最为有力的学者，只有认真对待来自罗尔斯的观点，我们才能在这一领域继续前行。本节的第一部分已略微论及罗尔斯的正义学说及其弊病，但还未对其弊病的成因予以深入剖析。此一部分，接续上一部分刚刚引出的罗尔斯命题，作更为深入的探讨。
罗尔斯以“契约”的逻辑论证正义，他将正义视为在某种特定条件下所达成的“契约”。在罗尔斯眼中，社会是一个世代合作的系统，而正义则是社会体制的第一美德，所有的人都以恰当的方式参与合作，人与人之间的关系通过正义原则来表达，每个人所得的利益都通过正义基准来评判。[242]正义表达的是共享的、公共的政治理性，是每个人在公平的境地中所能接受的条款。
公平的社会合作条款……是那些生长在该社会中的自由而平等的公民所一致同意的条款。但是，他们的一致同意和其他的一致同意一样，必须在合适的条件下达成。特别是，这些条件必须使自由而平等的个人处在公平的境地，绝不允许某些个人占他人的便宜。[243]
罗尔斯预设的“原初状态”和“无知之幕”，实际上已表达了正义实现的条件。在“原初状态”中，每个人都是平等的，且每个人亦都具有理性，都有着自己的独立目标和某种正义感；“无知之幕”源于人的“原初状态”，是保障“原初状态”得以恰当实现的条件，在“无知之幕”之下，每个人对自己的现状和未来，包括自己的地位、财富、能力、才智等一无所知，因此，每个人的平等都是绝对的；在“无知之幕”的笼罩下，人才有可能平等而自由地运用理性，进行正义抉择。
罗尔斯正是通过“无知之幕”将人的道德情感融合到“契约”式的论证之中，从而导向了“道义论的自由主义”。一方面，罗尔斯明确主张“正义优先于善”，“他把某种道德的首要性分配给了正义，断言其他政治的与社会的价值要求永远不能超过正义的要求，个体公民的权利不可以因为其他善的理由或者目标而被牺牲”。[244]另一方面，罗尔斯始终认为，他的理论和道德是能够相互融通的，他不仅将正义感视为人的自然义务，而且还认为：“正义理论完全说得上……是一种关于道德情感的理论。它提出了指导我们道德力量的原则，或者说得更明确些，指导我们正义感的原则”，[245]“正义理论的各个组成部分也必须体现社会结构的基本道德特征”。[246]
罗尔斯自称，借用“无知之幕”将人的道德情感嵌入“契约”逻辑的论证之中，是十分恰当的；他认为，即使不言明人的道德性，只要将人的理性和“无知之幕”结合起来就等于预设了人的道德性：相互漠不关心与无知之幕结合起来，就达到了仁慈所达到的目的。这两个条件结合起来，迫使原始状态中的每一个人去考虑别人的善。
罗尔斯进一步解释道，因为道德的知识过于复杂，不可能在这方面提出明确的理论，而“相互冷漠”与“无知之幕”的结合，不仅具有简单的优点，同时还能保证得到与道德上的假定所具有的相同效果。[247]然而，罗尔斯只是提到了拒绝直接进行道德性假设的原因，而没有对这一原因展开论证，我们不禁要反问，对人进行道德上的恰当假设到底难在哪里？
“无知之幕”之下的“道德人”和原初状态中的“理性人”能否真正相容，这或许是罗尔斯面临的一个难题。对此，罗尔斯可能会作如下回应：只有在客观中立的立场上展开论证，才可能得出人们所能接受的正义原则，而“无知之幕”正好赋予了人某种中立性，因而，这一预设完全是必要的。但是，“契约”的逻辑与“无知之幕”的预设能否真正相契？我们都知道，契约离不开平等，绝对的不平等只能产生战争和服从。然而，契约也是一种差异性的互补机制，无差异的绝对平等也不可能产生契约。因为人若没有了差异，就不可能通过契约以“我之所有”与他人交换“我之所无”。契约中的平等并非无差异的一致，而仅仅是资格和权利上的对等以及力量上的不过分悬殊。罗尔斯用“无知之幕”屏蔽了人的所有个性化信息之后，人就变得毫无差别了，在这种毫无差别的平等状态下，任何“契约”式的商谈都无法进行，因为任何有意义的商谈都要求商谈者在利益、智识、实力以及偏好方面有所差别。桑德尔就以如下深邃的言语批判了罗尔斯的预设的原初状态：
原初状态的秘密——以及正当合理性力量证明的关键，不在于人们在那里做什么，而在于人们在那里理解什么。关键不是他们选择了什么，而是他们看到了什么；不是他们决定了什么，而是他们发现了什么。在原初状态中所发生的首先不是一个契约，而是逐渐自我意识到一种交互主体的存在。[248]
如果将视线稍稍拉远，就会发现，无论是霍布斯抑或是洛克，他们所预设的“自然状态”均是不完美的，都是人们想极力摆脱的一种状态，可以这样说，霍布斯和洛克的理论，都是从不完美的世界到完美抑或是可接受的世界跃进。而罗尔斯恰恰相反，他企图从人的完美中探求完美的世界。“无知之幕”赋予人绝对的平等性，这种绝对的平等性甚至要远远强于其所得出正义二原则中所蕴含的平等。当一种理论的前提比它的结论所要求的强度更高时，那么，前提事实上已经蕴含了结论，这种貌似论证的叙述，只不过是前提和结论的相互循环，绝非是一种有效的论证。
我们还应该要注意到，罗尔斯关于“原初状态”的前提预设是自相矛盾的，这种前提预设上的自相矛盾，必然会最终反映在结论的自相矛盾上，即其所证成的正义二原则的自相矛盾。罗尔斯是这样表述他所证成的正义二原则的：
第一个正义原则：每个人对所有人所拥有的最广泛的平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；
第二个正义原则：社会和经济的不平等应这样安排，使它们：
（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且，
（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。[249]
第二个正义原则中的第一项原则被罗尔斯称为“最小最大化”。“最小最大化”并非只是要求在有利者得利的情况下，使得最不利者也能受益，而是将不利者的最大受益作为有利者得利的条件。也就是说，只有让不利者受益更大，有利者的受益才是正当的。“最小最大化”旨在逐步缩小社会差距，走向实质平等的社会，这一旨趣已经超越了相互帮助的弱道德义务的范畴，带有强烈的道德意蕴。
罗尔斯不仅从“无知之幕”的预设中论证了“最小最大化”的可接受性，而且还对其作了强道德性的解释。罗尔斯认为，经济优势或自然禀赋（包括才智和能力）的分配是完全偶然的，都不是人们所应得的。我们尚可以通过机会的公平配置，使得相似能力和技艺的人具有相似的生活前景。但是，即便完全消除了机会上的不公，人在能力和才智方面的自然差别仍在某种程度上决定了财货的分配。除此之外，罗尔斯还将人的天赋看成是一项共同资产，进而认为社会成员应共享由这项共同资产带来的较大的经济利益。他说：
在天赋上占优势者不能仅仅因为他们的天分较高而得益，而只能通过抵消训练和教育费用和用他们的天赋帮助较不利者得益，没有一个人能说他的较高天赋是应得的，也没有一种优点配得到一个社会中较有利的出发点。[250]
由此，罗尔斯得出了这样的结论：虽然人的天资禀赋并非应得，但我们却无法消除这种不平等，唯一可行的办法就是用优势者的才能补偿那些处境不利的人。事实上，这一结论已隐含在他的第二个正义原则中的第一项原则之中。
如果将罗尔斯的第一正义原则和第二正义原则联系起来看，就会发现第一正义原则其实表达了人的自由平等的形象，这里的平等是与权利结合在一起的，是一种形式意义上的平等；与之相反，第二正义原则塑造了人的道德形象，该原则所强调的是实质意义上的平等。为了将两个正义原则调和起来，罗尔斯赋予第一正义原则以词典式的优先性，并禁绝了第一正义原则和第二正义原则之间的价值交换。这就是说，第一正义原则是绝对的、无条件的，它关涉人的基本能力，只有在第一正义原则得到充分满足的前提下，才有可能实现第二正义原则。但是，这种调和是徒劳的，对自由承诺的绝对性，必然无力容纳第二正义原则。在实现第二正义原则的时候，我们往往会看到第一正义原则受到某种程度的侵犯。当然，罗尔斯并没有说任何自由都不能以实质平等的名义加以限制，他只是说基本的自由和实质平等之间不能交换，但他却没有明确地告诉我们什么样的自由才是基本的。从罗尔斯的论述中，我们隐约可以发现，他倾向于把财产权作为基本自由加以保护，这就面临如下矛盾：为了实现实质上平等，必然利用国家有形之手对经济资源进行再分配，这种再分配势必侵犯一部分人的财产权，如果将财产权看成是基本自由权并且要优先于第二正义原则，那么正义的第二原则又何以是正当的呢？
（二）前提预设的不恰当
论证的正义要想在现实中被人们普遍接受，不仅取决于推理逻辑的自洽性，更为关键的是取决于前提预设的可接受性。显而易见的事实是，纯粹的自利和纯粹的利他均不是正义论证的恰当前提。一方面，即便如亚当·斯密所设想的那样，通过市场的转化，人的自利在客观上能产生利他的效果，但毫无疑问的是，人绝非纯粹自利的动物，而且关于人的纯粹自利的预设，最终必然导致道德上的普遍冷漠，这与真正意义上的社会正义相去甚远；另一方面，人亦不可能是纯粹利他的，若每个人都“毫不利己、专门利人”，人也就成了天使，每个人都自愿地对社会作出贡献，并且都按自己所需从社会那里获得了财货，那就不需要有任何制度和法律，也就不需要有任何正义的准则。
从某种意义上讲，正义论证的恰当前提，即在于人的共在关系之中，也即在于自由、平等且同时拥有道德和理性的人的相互关系之中。罗尔斯似乎已经看到了这一点，他一方面将人预设成利己冷漠的主体，另一方面却用“无知之幕”引入了人的道德情感。但是，罗尔斯对其正义论证的前提——人的预设——的处理则相当粗糙，他既没有凭借直观经验对其进行检验，也没有进行审慎的反思，而只是径直假定他所预设的前提早已经蕴藏在民主社会的政治文化中，并得到了人们的广泛认同，进而将人的自利和利他的截然相反的两面简单地撮合在一起。罗尔斯关于人的预设，除了上文已经提到的逻辑上的自相矛盾之外，至少在如下三个方面亦难以被现实中的人们所接受：一是罗尔斯认为，人原本是利己冷漠的，之所以能成为一个道德上的主体，是因为有了“无知之幕”的笼罩，这就等于是在宣扬人的德性并非源自内心的自觉，而仅仅是因为“无知”；只有将人身上的所有信息都遮蔽起来，人才会从公正的立场作出一种富有德性的选择，一旦掀开“无知之幕”，人就会相机而动，进而会丧失德性。人因“无知”而具有德性，恐怕很难得到人们的普遍认同。二是在罗尔斯关于人的两面性的预设谱系中，理性自利是第一位的，而道德情感则是第二位的，正是从这一立场出发，罗尔斯得出的正义结论才把自由放在了绝对优先的位置。人的理性自利完全不受限制地优先于人的道德情感，肯定是难以令现实中的人所接受的。我们不禁要问，难道对一个贫穷、饥荒的国家而言，自由还应优越于人的生存与温饱？事实上，在《正义论》出版后不久，哈特就最先提出了这方面的疑问，在罗尔斯的后期作品中，特别是在《政治自由主义》中，对自由的绝对优先性也作了一些修正，使之不再是那么的极端。三是在“无知之幕”的笼罩之下，人就变得近乎于博爱或纯粹的利他，人身上所载负的如此之重的道德义务，不仅无法与人的理性相调和，更难以被现实中的人所接受。
罗尔斯正义理论的所有弊病的症结在于，在“原初状态”中人本身就是孤立的，在人身上并没有承载任何人际关系，不仅如此，罗尔斯还企图用“无知之幕”卸下加负在人身上的所有信息，以展示“赤身裸体”的真我。殊不知，人的本真，即存在于人与人、人与社会的关系之中。人根本无法脱离人、脱离社会而得以自立，每个人只能从与他人以及社会的关系中定义自身。人的理性也好，人的情感也罢，只能在与他人以及社会的联系之中才得以发生。如果将人身上的一切关系都予以剥离，那么人除了拥有一副“躯壳”之外就别无他物了。
事实上，人的共在关系恰恰能克服“原初状态”的弊端，它很好地调和了人的理性和德性之间的张力与矛盾，因而能够成为正义论证的恰当前提。一方面，正如前章所述，人的共在关系作为人所存在的应然状态，经受了直观和理性的双重检验，因此能被现实中的人所普遍接受；另一方面，在共在关系中，人仍然是自主、自律、自治的主体，只不过人的这种自主、自律不以侵犯人的共在性为底线。
第三节 正义论证的条件：理性的公共运用
一、人的共在关系与理性的公共运用
作为宪法独立主题的社会正义蕴含在心灵契约之中，这就意味着，我们只要能达成心灵契约，也就能证成社会正义，进而证成正义宪法。那么，在何种条件下，我们才能达成心灵契约呢？如前所述，共在关系因契合人的本质、实存和理想，能被人的直觉和理性所接受，并且只要处于共在关系之中，就能实现人的主体性和共在性、理性意志和道德情感之间的相互融通，因而，如果我们能设置一种论说场景，确保每个人都能自觉地从共在关系的立场思考问题，达成在道德情感和理性意志上均可接受的正义方案完全是有可能的。
在场景设置方面，罗尔斯作了一些有益的尝试，他将“原初状态”作为正义论证的前提，并预设“原初状态”中的人是自由而平等的，为了保证人的平等性，罗尔斯进一步设置了“无知之幕”，也就是说，只要满足“无知之幕”这一条件，人的平等就得到了实现，这就使得平等问题被简便化了。尽管“无知之幕”本身难以被人们所普遍接受，而且它还导向了强烈的道德义务，更与人的实然或应然相偏离，但他借由条件的设置来保证论证前提成立的方法还是值得借鉴的。条件的设置一个显而易见的效用是，只要所设置的条件能保障人的共在关系的实现，那么人们一旦普遍遵循了这些条件，也就等于处在了应然的共在关系之中；与此同时，只要条件是可以接受的，遵循此一条件所形成的结果也必然是可以接受的。我认为，无须为社会正义的论证设置强道德性的“无知之幕”，只要确保人们在社会*交性**往中能公共地运用理性，[251]就能彰显人的自由和平等的本性，使人的理性和德性彼此融合起来，进而保证人的共在关系得以实现。由此而言，在社会*交性**往中公共地运用理性，即可视为是保障人的共在关系得以实现的条件。
请注意，我始终强调要在社会性的交往中公共地运用理性。社会性的交往与社会交往不同，社会交往仅仅是人们在社会中所进行的交往，它既包括社会*特中**定人之间的交往也包括非特定人之间的交往，而社会性的交往仅仅是指面向社会上不特定公众的交往，例如，就公共议题展开论辩、面向不特定的公众发表政治性演说等，均是一种社会性的交往。
鉴于“社会”这个概念在本书中的特殊地位（社会正义、社会*交性**往无不牵涉对“社会”的理解），在此谈一点关于“社会”的看法。社会其实是一个伸缩性很强的概念，并常常与人们的交往范围密切相联。在初民时代，人们的交往范围很少能跨出部落，因而一个部落就成了一个独立的社会。以此类推，在全球化的今天，人们的交往已经渗透到世界的每一个角落，那么整个世界是否就是一个社会呢？答案是否定的。虽然世界已变得越来越开放，而且通过互联网人们完全可以在全球范围寻找伙伴，但我仍然赞成罗尔斯关于社会的理解，他认为社会总是适度闭合的。事实上，社会即是一个由制度构筑而成的适度闭合的空间。我们之所以不能将世界理解为一个社会，是因为我们这个世界尚缺乏统一的制度，也没有制度的强力执行机构。如果哪一天我们拥有了全球统一的制度，那么整个世界就成了一个社会，但这个社会仍然是适度闭合的，至少是向外星系的同类闭合。相反，一旦把社会视为完全开放的空间，我们就根本无法进行社会正义的思考。假设社会是全然开放的，甲、乙两地的人可以自由且无负担地流动，那么甲、乙两地均不能独立地成为一个社会。如果甲地为了推进社会福利，而向本地企业收取了高额的税收，而乙地则按照低税率的标准收税，那么甲地企业为了规避税收就会全部流向乙地，这一提高税率的做法即便是正义的也无法得到实行。这些例子足以说明，如果甲地和乙地是全然开放的，我们无法在甲地抑或乙地进行单独的制度设计。本书指涉的社会虽不能严格地等同于民族国家，然而，直到今天，民族国家仍然是人们实现社会*交性**往的相对闭合的制度空间。在一国之内，每个人才能拥有相对平等的身份、资格和权利，并能在共同的宪法和法律的预设下进行社会*交性**往。因而，从最为普遍的意义上讲，将民族国家视为一个最大规模的社会仍然是恰当的。有基于此，如没有作出特别的说明，本书所称的社会几乎能与民族国家相等同。
言归正传，理性的公共运用是指人们在社会*交性**往中，特别是在公共论辩的场合，每一个人均能就公共议题向不特定的社会成员公开地发表看法、进行争论，并修正自己的观点，最终形成一个融合各方意见，能被各方所接受的正义方案。罗尔斯对“公共理性”作了如下三个方面的界定：
一是，它是作为自由而平等的公民共享的理性；二是，它的主题关乎宪法根本和基本正义问题；三是，公共理性的本性和内容是通过一系列合乎理性的政治正义观念的公共推理而得以表达的，这些观念被认为是能满足相互性标准的。[252]
我基本赞成罗尔斯的前面两个方面的界定，而不赞成其第三个方面的界定。社会正义的论证是有层次的，并且是分阶段推进的，因此，在宪法正义准则及其他社会正义问题的论证中，有必要以更高层次的社会正义准则为基础，但即便是这样，特定的政治正义观念也绝非是运用公共理性的必要条件。也就是说，即便是在最高层次的正义论证即社会正义基本准则的论证上，根本不需要也不可能借助特定的合乎理性的政治正义观念，只要确保理性公共运用这一条件——保障人们处于共在关系之中思考社会正义问题——就能使社会正义的论证得以顺利展开。为此，我将罗尔斯关于公共理性的第三个方面的界定修正为：
成就公共理性的最基本条件，并非一系列合乎理性的特定政治正义观念，而仅在于理性的公共运用本身，也就是说，只要在理想的公共论证的环境中，人们只要公开地向不特定人运用理性，就可以保障他们处在应然的共在关系中。
二、理性公共运用的初级条件：公开地运用理性
理性的公共运用，顾名思义，就是公开地面向不特定人运用理性。在公开的非匿名化的场合，人的自利动机受到了道德情感和社会舆论的约束，由此，在人的理性之中也就包容了最低限度的道德，并导向了弱道德性的方案。我们可以这样设想，即便是一个贪污腐化的官员，在公开场合他也会表达对反贪的坚定决心，因为他知道，贪污腐化不仅是违法而且是不道德的，如果在公开场合不旗帜鲜明地表明自己的立场，就会受到社会舆论和道德的审判。一个富商在抗震救灾的场合，即使心里有一万个不情愿，但惧于为富不仁的道德谴责，而倾向于“积极”地向灾区捐款。为了降低自身的道义责任，最为理性的行动就是以“诉苦”的方式博得人们在道德上的同情和谅解。比如，富商不大可能断然拒绝给地震灾区捐款，最多会诉说自己资金非常困难，面临银行还贷的压力等，捐款的数额虽然不多，但也聊表心意。即便是这样，这一理性行动也不大可能全然解除人的普遍的道德义务。或许有人会说，在非匿名化的公共论坛中，我们根本无法排除“道德作秀”和普遍的伪善，而“道德作秀”和普遍的伪善恰恰是反道德的，为人们所不齿。但无可否认的是，在非匿名化的公共论坛中，每个人总会情愿或不情愿地以仁慈的面貌面对他人，即便在主观上这只是一种作秀甚至是反道德的伪善，但在客观上人们不大会提出明显损人利己的方案，这就导向了包容最低限度道德义务的利他主义的结果。
公开地、非匿名化地向不特定的他者发言，是否就能确保其处在共在关系中思考问题呢？答案显然还是否定的，举一个例子来说明这个问题。在宗教情感浓厚的国家，人们对同性同居往往心存戒备，即便是在公共辩论的场合，大多数人出于内心的道德情感，也会断然拒绝同性同居。我们可以看到，在这种场合，每个人不仅认为自己具有充分的理性，而且还自认为代表了社会上的普遍的道德情感；在这种场合，人们以道德之名毫无道德愧疚感地否定同性同居，但其所产生的结果恰恰是那种赤裸裸的社会排斥，这与人的共在关系显然是背道而驰的。
公共地运用理性虽非十全十美，但请注意，在前宪法正义论证阶段，我们不会就一些具体的议题进行讨论，我们所讨论的是组织社会的一些最根本原则，如果能确保面向不特定人公开地运用理性，我们就能在这些根本原则之上达成道德和理性上均可接受的意见；而对于诸如同性同居问题的正义探讨，则属于后宪法阶段的正义论证，在宪法的约束之下，我们还是能够通过公共地运用理性来达成具体的正义方案。鉴于前宪法的正义论证和后宪法的正义论证，将在下一节中进行详细阐述，这里只简单地提示一下它们之间的区别。我们知道，后宪法的正义论证是在宪法的框架下所展开的，它所关注的焦点是宪法指示我们怎么做，以及我们能从宪法那里获得怎样的启发，其所证成的结果最终要受宪法的检验。在后宪法的正义论证中，只要能够保证宪法是正义的，并且保证每个人均能公开地、非匿名地向不特定的社会公众发言，我们就能大致确保所证成的结果的正义性。
回到同性同居的议题。我们首先假定一国的宪法是正义的，能反映人的共在关系，并符合自由、参与、包容的正义社会的基本特征（关于正义社会的基本特征即社会正义基本准则将在本章第五节中予以阐释）；在这样的宪法中，必然蕴含人与人之间相互包容的道德准则，以及每个人均可选择自己的生活方式，决定和谁共同生活的基本自由准则，这些准则构成了人们进行进一步正义论证的基础。诉诸特定的道德和某种强烈的情感来否定宪法的准则是不被允许的，因为宪法以其所蕴含的道德否定了与其相抵触的道德。在后宪法的正义论证中，那些否定同性同居的方案因违背了宪法中的包容与自由的准则，根本无法通过宪法的检验，因而是无效的，而支持同性同居的方案，因得到了宪法的支持，在公共论辩中最终胜出的概率就大大地提高了。总而言之，在后宪法的正义论证中，宪法构成了正义论证的总背景，人们在正义宪法的约束下进行道德抉择。
或许，有人还会有这样的疑问，司法上的正义论证和立法上的正义论证并不能等同，司法上的正义论证是在宪法和法律的框架下展开的，完全受制于宪法和法律；而立法上的正义论证，虽从应然的角度上讲，要受上位法的约束，但令人沮丧的是，在现实的立法抉择中，“少数服从多数”几乎成了铁律，操持立法权柄的人往往诉诸特定的道德、理性甚至激情进行立法，而全然不顾及所立之法是否违宪。这样说来，在立法抉择的场合下，即便立法者公开地运用了理性，少数人所发起的违宪抗争，也完全有可能被淹没在多数人的民主抉择的汪洋大海之中。
上述担忧虽不无道理，不过我们最好还是把宪法理解成一种超越于民主抉择的机制，这一机制体现并有效地保护了少数人的诉求。宪法到底是如何做到这一点的呢？宪法通过分立违宪审查和立法两种职能，并把这两种职能配置给两个互不隶属的机构，从而使得立法权受到违宪审查权的有效制约，进而实现宪法对立法权的有效控制。我们可以想象一下立宪状态，少数人的代表者为什么在立宪状态下会接受宪法呢？原因无非宪法有利于少数人，少数人的理性意志和道德情感均在宪法中得到了安顿——即便在日后的日常政治中选择了“少数服从多数”的民主抉择程序，但宪定的民主抉择程序同样要受到宪法的约束，这样少数人就有一种基于宪法的不可侵犯性，他们完全可以拿起违宪审查的“*器武**”来反抗多数人的*制专**。在立宪状态下，少数人更倾向于接受这样的宪法：要产生一个独立的、只对宪法负责的机构，由它负责违宪审查事宜，以审查民主决策的合宪性。[253]正因为有了只对宪法负责的独立的违宪审查机构，立法才不至于沦为多数人狂欢的工具，立法上的恣意和压制最终均有可能遭到只对宪法负责的违宪审查机构的否决，这样不仅能有效地避免出现那种“赢者通吃，输者全无”的局面，而且还使民主立法权最终受正义宪法的控制。在立法权受正义宪法的有效控制的前提下，只要能确保立法者能公开地运用理性，就能大致确保产生正义的法律。
三、理性公共运用的高级条件：理想的公共论坛
现在，让我们再次将视线返回立宪状态。立宪状态和立法状态的本质区别在于，立法状态受宪法的最终控制，而立宪状态则似乎不受任何控制，立宪者往往径直诉诸自身特定的道德情感和理性意志进行立宪抉择。那么，如何在不受任何控制的立宪状态中产生正义宪法呢？当然，需要公开运用理性，要想实现公开运用理性，还需要有理想的公共论坛的保障。理想的公共论坛是理性公共运用的最佳场域，它为正义宪法的证成提供了理想的环境和程序性条件，它是保证理性公共运用的高级条件。具体而言，理想的公共论坛需满足如下七个方面的条件：
第一，公共论坛所探讨的主题是关涉社会正义也即直接或间接地关涉社会上不特定人利益的公共议题，这些公共议题包括宪法与法律以及其他关涉不特定人的政策、方案等。
第二，公共论坛应向社会中不特定的成员开放，社会上的每一个人都有机会参与公共商谈，并能对公共商谈施加自己的影响。这不是说真的要组织一个能容纳社会所有成员的讨论会，而是说公共论坛应指向非限制性、包容性的参与者，社会中的每个人都可以通过代表或其他途径将自己的意见传递到公共论坛之中，公共商谈对每一个人而言，都不存在交流上的限制。
第三，公共论坛的参与者应是非匿名化的。只有公开参与者的身份，才会有真正的社会舆论监督，才会使他们站在一个更为客观的立场上发言，并对自己所发表的言论负责。
第四，参与公共论坛的人都有充分且大体相当的论辩能力。
第五，公共商谈的进程、在进程中所形成的信息，以及最终抉择的结果都应向全社会公开，接受社会的再检验和意见反馈，并对反馈的意见作进一步的回应。
第六，在公共论坛中所陈述的意见是充分的，能包容社会上关于此议题的所有意见，也就是说，公共论坛好像联合国大会，社会上的每一种意见无分人数多寡都应有其代表，而且每一种意见无分多寡均是平等的。
第七，公共论坛中通过的方案，并非“全有或全无”的抉择，并非策略性的讨价还价，也并非分离差异而求同，而是一种经过碰撞、修正之后的意见融合和整个框架的改变。
在理想的公共论坛中，每种意见均有其代表，每种意见不管其所代表的人数或多或寡，均有同等的分量，因而，这里不存在什么多数派和少数派，人们总试图以所有人都可接受的理由，来证明观念、准则或方案的正当性。在理想的公共论坛中，每个人尽量地克制自己的情绪和偏见，试图通过恰当的预设、推理和论证，通过求同存异，论辩、修正和融合，并诉诸那些人们普遍认同的信仰、价值以及理性本身，来取得各方均可接受的方案。在理想的公共论坛中，理性的公共运用真正成为一种对话性、反思性、包容性的思考方式。
对话性，是指在理想的公共论坛中，每个人都成为受尊重的平等主体，每个人都有发起话题、质疑、询问和辩论的机会，每个人都能对决策产生影响，因此，每个人必须认真倾听来自每个人的意见；反思性是指，在理想的公共论坛中，每个人都能从他人的观点中得到启发和养分，不是引发反思从而修正自己的观点，就是站在他人的立场思考问题从而促使相异观点之间的融合；包容性，涵盖两个层面的内容，即过程意义上的包容性和结果意义上的包容性。过程意义上的包容性，已经蕴含在平等主体之间的对话中，而结果意义上的包容性，则主要是指经过商谈、论辩、反思之后形成的包容各方观点的共识性方案。也就是说，各方观点都对共识的最终形成贡献了力量，博曼将这种由公共商谈所形成的共识称为“道德妥协”。他认为，“道德妥协”不是策略性的讨价还价，其结果不是双方道德的让步和平衡，而是整个共同框架的改变，不是“分离差异”，也不是寻找“第三种立场”，而是公平公正的标准问题在协商中得到修正，形成了包容各方意见的新的正义框架。[254]
总而言之，理想的公共论坛通过具有同等分量的各方意见的制衡与融合，有效地避免了多数人的专横与压制，从而真正确保每个人都能处于共在关系之中思考问题，这样不仅实现了人与人之间的相互包容，而且还成就了立宪的理想状态。
四、“理性的公共运用”比“重叠共识”更易让人接受
罗尔斯认为，由于诸如理性上的“合理多元主义”以及“判断的负担”等原因，也就是说，在每个人都能清晰地洞察到自身的信念、利益、目的，甚至还能了解他人的信念、利益、目的，并且每个人所具有的信念、利益和目的既合理又互不相容的背景之下，即使是那些在日常的道德过程和政治生活中有良心地并且正确运用他们理性与判断能力的人，要在复杂问题上达成一致，也要面对诸多根深蒂固的障碍。[255]尽管如此，罗尔斯还是真诚地认为，即便在无可公度的多元化背景下，人们虽无法就某一具体问题达成一致性的意见，但我们还是可以向社会所有成员证明正当性的某种东西。
罗尔斯的上述两个观点看似有所抵牾，但若细加分析，在逻辑上还是能够自洽的。罗尔斯借助“重叠共识”的理念，将上述两个观点统一了起来。“重叠共识”即是人们从各自的完备性观念出发，并利用它所提供的道德、宗教、哲学上的理由，而被共同认肯的政治观念。[256]罗尔斯进一步认为，“重叠共识”既不是乌托邦，又不是临时性的协定，而是那种蕴藏在公共政治文化的背景之中，具有深刻的稳定性，有着悠久的历史传统，能深入每个人的心灵深处，被每个人所认同的东西，罗尔斯说：
由于我们要寻求给予正义问题以公共证明的一致性基础，且由于我们无法合乎理性地期许人们对这些有争议的问题达成任何政治的一致，所以，我们只能转向那些我们似乎可以通过公共政治文化而共同分享的根本性理念。从这些理念出发，我们试图制定出一种与我们经过适当反思所获得的慎思确信相适宜的政治正义观念。[257]
罗尔斯用“重叠共识”告诉我们，无须保证人的无差别的一致性，只要从蕴藏在文化背景中的共同观念出发，即可得到各方都可接受的正义方案。罗尔斯始终认为“接受”和“同意”是有所区别的，“同意”是完全自愿的，而“接受”则可能是即使内心不同意，但公共理性又迫使人们犹犹豫豫地接受。
我十分赞成罗尔斯关于在多元背景下证成正义的可行性判断，但他将这种合理的判断建立在“重叠共识”的背景之下却不见得有什么说服力。罗尔斯在其后期作品中提出的“重叠共识”，事实上就是对“原初状态”的一种修正（虽然没有明言），因为他已经认识到“原初状态”所面临的难题——“除非我们设立起原初状态，以便当事人能够在适当理由的推动下就正义问题达成一致，否则作为公平的正义就无法贯彻到底”。[258]不过，将整个论证建立在“重叠共识”的基础之上，似乎已矫枉过正了。
诉诸“重叠共识”的论证，事实上已偏向到麦太尔金式的文化决定论，这就降低了罗尔斯的正义理论的普适性。罗尔斯眼中的“重叠共识”，无非是指西方的自由主义传统和宪制民主的文化理念，但如果在一个没有自由主义传统和宪制文化理念的国家，能否达成西方文化背景下所产生的“重叠共识”，如果无法达成西方式的“重叠共识”，罗尔斯的正义理论是否还具有普遍价值？
事实上，“重叠共识”根本无法取代“原初状态”抑或“无知之幕”。无论是“原初状态”还是“无知之幕”，均是应然论证的一种假设性前提，只要确保前提假设能被人们所接受，那么论证所得的结论也就能经得起推敲。但是，“重叠共识”则不是一种纯粹的假设而是一种既存的事实，休谟定律告诉我们实然和应然是无法完全通约的，因此，从既存的事实出发也无法推导出应然的正义原则，并且在拥有多元文化背景的国家，要形成并发现“重叠共识”也绝非易事，因而，径直将“重叠共识”作为正义的既定背景是令人难以接受的。
需要指出的是，我反对的是罗尔斯在《正义论》中的假设的前提和所得出的结论，但并不反对罗尔斯论证的方法。罗尔斯的论证方法是自洽的、一贯的，在下文的社会正义的具体论证中，将尽量坚持罗尔斯的论证方法，而对罗尔斯所预设的前提或论证所依赖的条件作更切合实际的修正。一方面，我试图用“共在关系”替代“原初状态”，另一方面，还将用“理性的公共运用”替代“无知之幕”抑或“重叠共识”。“共在关系”包容了人的主体性和共在性，融合了人的道德情感和理性意志，因而，与人的本质、实存和理想更为相契；“理性的公共运用”并非一种既存的事实，而是一种程序性框架，相较于罗尔斯的“重叠共识”抑或“无知之幕”，这种程序性框架主要基于如下两个方面的理由更容易被现实中的人们所接受：一方面，“理性的公共运用”预设的是一种低限度的条件，它并没有对人提出太高的要求，是每个现实中的人都能够做到的；另一方面，“理性的公共运用”这一条件设置与人之应然的共在关系完全相契，它所蕴含的低限度的道德并没有超出理性可容忍的范围，而它所体现的理性也不会激起心灵的反抗，因而，完全可将其作为社会正义论证的逻辑前提。
第四节 社会正义的分阶段证成
一、社会正义的分阶段论证
社会正义证成的逻辑起点是人的共在关系，而整个论证的终点并非宪法而是关涉社会正义的具体方案，这些方案包括法院的判决、国家的分配政策、公共性的具体分配方案等。事实上，在那些关涉不特定之多人利益的场合，我们无法一蹴而就地设计出那种像“让切蛋糕者最后拿蛋糕”、“赌博游戏”那样的正义方案。[259]更为可靠的正义证成，应该是受约束的、分阶段推进的，即正义的论证分为前后相接的几个阶段，先证成正义的准则而后才有可能证成正义的方案，并且前一阶段所证成的结论要成为约束后一阶段正义论证的原则，这样整个正义论证就得以从一个阶段到另一个阶段循序渐进地推进。具体而言，我们可将这个过程划分为如下前后相接的五个阶段：
第一阶段：社会正义基本准则的证成。
社会正义基本准则是组织正义社会的最基本原则，反映了正义社会的基本特征，是立宪的根本理念；它是通过理性的公共运用而证成的，也就是说，每个人虽有不同的政治文化背景，但只要每个人站在人的共在关系的基本立场，只要每个人都运用了公共理性，那么它就能被每个人的理性意志和道德情感所接受。
第二阶段：宪法正义准则的证成。
宪法正义准则是具体指导立宪的基本准则，它是整部宪法的灵魂，在宪法制定后，它往往体现在宪法的序言、总纲，以及那些不可变更的宪法条款之中。宪法正义准则是对社会正义准则切合立宪的一种具体化，每条宪法正义准则均应该是在社会正义基本准则的柔性约束下通过理性的公共运用而证成的，而且每条宪法正义准则均能通过人的理性意志和道德情感的双重检验。
第三阶段：宪法的正义证成。
在宪法正义准则的指导下，通过理性的公共运用而制定宪法。
第四阶段：法律的正义证成。
在宪法的框架下，通过理性的公共运用而制定法律。
第五阶段：关涉社会正义的具体方案的正义证成。
在法律的框架下，通过理性的公共运用证成法院的判决、公共性的分配方案等关涉社会正义的具体方案。
始终需要强调的是，上述五个阶段的论证是前后相接的，这就是说，前一个阶段的论证是下一个阶段论证的前提条件，如果没有完成前一个阶段的正义论证，仅仅依靠理性的公共运用，根本无法完成下一个阶段的正义论证。具体而言，如果没有宪法和法律，我们根本无法直接借助公共理性的运用来证成具体的正义方案，如果没有指导立宪的宪法正义准则，仅直接借助公共理性的运用也同样不能证成正义的宪法。举一个简单的例子来说明正义的论证为什么一定要前后相接。
假设两个人行经沙漠，但是他们随身携带的水都已经喝光了，恰在此时沙地中出现了一壶水，请问该壶水应该如何分配？有人主张平均分配，但是这些水只够一个人喝，如果平均分配的话就会使两个人的生命都无法得到维持，那又该如何分配呢？有人或许会主张以抓阄的方式来决定水的归属。如果两个人一致同意以抓阄的方式来决定水的归属，那么以抓阄来分配水就是双方能接受的方案，尚可以说是正义的。但是如果两个人无法在以抓阄的方式决定水的归属上取得一致的意见，那又该如何呢？程序性的抓阄并非任何时候都能适用的，只要有一个人反对抓阄，那么表决就无法进行，如果强行推行表决的话，就会对那个反对表决的人构成强制，而任何形式的强制都与可接受性的正义基石背道而驰。可见，至少在无法就分配程序达成一致性意见的情况下，纯粹的程序也无法导出正义。或许有人还会说，可以让最先取得水的人获得喝水的资格，但如果都这样的话，不就是使得那些体力上占优势，跑得快的人有了水喝，这不是就变成了“适者生存，弱肉强食”的丛林法则了吗？如果最先取得水的人没有将水喝光，而另一个人则从他那里将水抢走，那又如何呢？
上述例子至少说明一点：我们不能过分夸大理性的公共运用及商谈在正义论证中的效用。在那些直接关涉每个人切身利益的方案上，我们既无法直接诉诸抽象的正义观念或共在关系的基本立场来解决问题，也无法直接通过理性的公共运用来证成正义的分配方案。当所讨论的问题越来越具体，越来越多地涉及人们的切身利益的时候，如果没有法律的既定框架，即使每个人都持有相似的正义理念，即使每个人都运用了公共理性，也无法就分配方案的正义性达成一致意见。
正义的论证在受正义的法律约束之后，情况就会发生质的变化。在此种情形之下，只要有一个能公共地运用理性的法官，就可产生一个各方均可接受的正义方案。这并不是说，任何具体的正义方案都要由法官来提供，而只是说特别是在那些完备性的道德观念相互冲突难以进行正义抉择的场合，我们需要把自己想象成法官，像法官那样在法律的框架内进行正义的决断。上面的例子颇能说明问题，因为在沙漠上两个人都遭遇生命的危机，因此无论哪个人将水喝掉都是维持生命的本能需要，不会产生道德上的负担。到底哪个人应该得到“沙漠之水”不应取决于道德上的判断，而应取决于法律。若沙漠上的水是无主物，而且法律也确立了先占行为的效力，那么最先获得水的那个人就获得了水的所有权，他将那壶水喝掉就符合了法律的规定，也就是正义的，反之，若另外一个人从他手中将“沙漠之水”抢走，这就等于违反了法律，进而侵犯了他人对“沙漠之水”的所有权，甚至还侵犯了他人的生命权，也就是不正义的。这个例子足以揭示，法律在判定行为及具体方案正义与否上所起到的作用——规则是行为正义的基础，规则在逻辑上先于行为的正义，正是规则设定了行为正义的条件。对规则的违反，就是对他人正当预期的冒犯，是最为明显的不正义。[260]
除了强调正义论证的前后相接之外，还需强调的就是，公共理性的运用始终要贯穿正义论证的全过程。有人或许会说，宪法是公法，带有明显的公共性，在宪法的论证中贯穿公共理性是可以理解的，但是诸如法院判决是否也要贯穿公共理性呢？答案仍然是肯定的。如前所述，正义的法律是产生具体的正义方案的前提，只有证成了正义的法律，我们才能进一步证成具体的正义方案。但需要注意的是，正义的法律和理性的公共运用始终是交融在一起的，只有在正义法律的框架下公共地运用理性，方能证成具体的正义方案。也就是说，法律是抽象的甚至是模糊的，并有可能存在冲突和漏洞，徒有法律不能自动地生产正义，只有在法律的框架下公共地运用理性，才能对法律作出符合正义的明晰化的解释，才能以恰当的方式来调和法律间的冲突，填补法律的漏洞。
法律框架下的正义论证往往要诉诸法官，而法官的正义论证的过程即是一个理性的公共运用的过程。想象一下法官审判的情境，我们就能大致明白法官是如何运用公共理性进行审判的。首先，法官是与案件利益无涉的中立第三方，这就突破了狭隘自利的立场，从而为法官公共地运用理性提供了可能；其次，法官不仅要在庭审过程中兼听双方当事人的意见，而且还要对案件争议焦点以及法律适用中的疑难问题进行合议和充分的讨论。听取意见也好，讨论也罢，均是公共性商谈所必不可少的要素；第三，判决本身就是一项依据法律面向社会不特定的公众进行的说理活动，判决的宗旨就是最大限度地让不特定的社会公众认同判决的理由，从而形成在理性上和情感上均可被社会公众普遍接受的正当性方案，并以此为社会输送正义的法则。
二、前宪法的正义论证与后宪法的正义论证
在上述前后相接的五个阶段的正义论证中，第一、二阶段是前宪法性的，第三、四、五阶段则是后宪法性的。前宪法的正义论证和后宪法的正义论证之间最明显的区别在于，前宪法的正义论证涉及抽象的正义，而后宪法的正义论证则基本上排除了对抽象正义的讨论。具体而言，在前宪法的正义的论证中，不仅要运用公共理性，而且还要讨论所欲证成的正义准则能否直接通过人的理性意志和情感道德的双重检验，是否符合人的共在关系；在后宪法的论证中，并不直接关注理性意志上和道德情感上的可检验性，也不直接关注是否符合人的共在关系，而仅仅关注论证过程是否运用了公共理性、论证的程序是否正当、所证成的方案是否与上一位阶的法律或宪法相符。需要注意的是，无论在前宪法的正义论证抑或在后宪法的正义论证中，都需要运用公共理性，但这两种公共理性毕竟还是有所区别的。在前宪法的正义论证中，人们运用公共理性旨在论证所欲证成的目标能否通过人的理性意志和道德情感的双重检验；而在后宪法的正义论证中，人们运用公共理性则仅仅是为了检验所欲证成的目标和宪法或法律是否相符，以及论证程序是否正当。这并不意味着，后宪法的正义论证所得到的结论不能通过人的理性意志和道德情感的双重检验，而只是说后宪法的正义论证在方法上并非直接以人的理性意志和道德情感双重检验的方式推进。为什么在后宪法的正义论证中，不直接论证所欲证成的目标能否通过人的理性意志和道德情感的双重检验，也能确保所论证的结果的正义性呢？事实上，后宪*论法**证有个前提条件，那就是它所赖以展开论证的前提必须是符合正义的，这样只要确保论证过程的正当性以及论证的结果与论证的前提不相违背，就能确保所证成的结果的正义性。以法院的判决为例说明这个问题。如果假设事实认定是正确的，而且所适用的法律是正义的，那么只要保证法*能官**充分地运用公共理性，而无需直接诉诸人的共在关系以及人的理性意志和道德情感的交互检验，就能保证判决结果的正义性，并能被每个人的理性意志或道德情感所接受。换句话说，如果法律本身是符合正义的宪法的，而法官最终所证成的判决结论却明显违背常理或明显不公，从而不能通过人的理性意志和道德情感的双重检验，这只能说明，法官在正义论证的过程中没有充分地运用公共理性，不是机械地理解法律就是在法律适用上出现了偏差。
由上可知，法律和关涉社会正义的具体方案只能被人们间接接受（非直接基于正义的接受），也就是说，只有先接受了宪法，才有可能间接地接受法律，只有先接受了法律，才有可能间接地接受具体的正义方案。一方面，法律的正义来源于宪法的正义，只要法律是依据正义的宪法并在充分运用公共理性的条件下制定的，那么我们就可以推定法律是正义的。基于此，人们接受法律并不基于法律本身的正义性，而是因为人们首先接受了宪法，而法律又是依据宪法并在理性的公共运用条件下制定的，因而接受了宪法就等于间接地接受了法律。另一方面，具体方案的正义来源于法律的正义，只要具体方案是在法律的框架下并在充分运用公共理性的条件下证成的，我们就可以推定这个方案是正义的。基于此，人们接受具体方案并不是直接基于具体方案本身的正义性，而是因为人们首先接受了法律，而具体方案又是依据法律并在理性的公共运用的条件下证成的，因而，接受了法律就等于间接地接受了具体方案。
一般认为，宪法之上已无直接可推定为正义的实存规范，因而，人们只能基于理性意志和道德情感而直接接受宪法。为什么人们可以基于理性意志和道德情感直接接受宪法，而不能直接接受宪法以下的规范和具体方案呢？一方面，在抽象的正义准则上达成默契要比在那些事关每个人切身利益的具体方案上达成一致性意见要容易得多。相较于具体方案与法律，宪法则更为抽象、原则，而且宪法中绝大多数规定要由法律来加以落实。因而，宪法中所确定的条款虽关涉每个人的福祉，但很少触及每个人的直接利益，它对每个人的影响显然是间接性的，正因如此，人们诉诸理性和情感直接接受抽象的宪法要比直接接受具体的法律和方案容易得多。另一方面，“随着规则的普适性和持续性的提高，面对多个选择的个人就更加无法确切知道每个选项对自己处境的影响”，[261]“面对这种不确定性，个人在自我利益计算的引导下，专注于那些能够消除或最小化潜在灾难性结果的选择”。[262]
不过需要指出的是，我们基于上述理由直接接受宪法，只是一个笼统的判断。事实上，前宪法的正义论证还包括以下三个步骤：首先，是在理性的公共运用的这一条件下证成社会正义基本准则，也即正义社会的基本特征；其次，是从社会正义基本准则出发，通过公共理性的运用而证成能具体地指导立宪的宪法正义准则，宪法正义准则往往表现为宪法的本质及宪法中的那些不容变更的条款；第三，是从宪法正义准则出发，通过公共理性的运用而证成宪法本身。这三个步骤虽是理论上的一种预设，并非像由宪法到法律、由法律到具体方案的正义论证那样来得实实在在，但仍是不可或缺的。如果将正义宪法的证成分为上述三个步骤加以考虑，那么笼统地讲我们是基于正义本身而直接接受宪法是不确切的。因为在上述三个步骤中，只有社会正义基本准则及宪法正义准则的论证才直接经受了理性意志和道德情感的双重检验，进而也就实质性地面向了正义问题。宪法的证成则是以宪法正义准则为前提的，也就是说只要确保宪法正义准则是正义的，就能在公共运用理性的程序性条件之下证成正义宪法，而无需再对道德情感与理性意志作交互考量。因而，从某种意义上讲，宪法的证成仍然是间接性的。
需要特别交代的是，本书的宗旨即在于寻找正义宪法，因而，只考察前宪法的正义论证而不关注后宪法的正义论证；与此同时，相对于前宪法正义论证的三个阶段，本书仅关注前两个阶段，因为证成足以具体指导立宪的宪法正义准则，是证成正义宪法的关键，而且从某种意义上讲，证成了宪法正义准则也就等于证成了正义宪法的设计方案。
第五节 从社会正义基本准则到宪法正义准则的论证
一、社会正义基本准则
社会正义基本准则作为组织正义社会的最为根本的原则，处于社会正义体系的顶端，不仅统领了其他层级的正义准则，而且它还是对人之应然的共在关系的初步具体化，是每一个人一旦公共地运用理性就能直接接受的。概而言之，社会正义基本准则涵括如下几个方面：
1.自由准则
作为主体的人是自主、自律的，人可以自由地规划人生，并可以通过自由努力去实现人生的美好图景，并由自己来承受成功与失败的结果；与此同时，作为主体的人，应该享有与人之尊严和能力相符的充分的自由，社会、国家、他人均应对人的自由予以尊重，而国家还应对这种自由的实现提供制度和物质上的必要保障。
2.参与准则
每个人作为平等的社会成员，都应参与到社会和政治生活中来，国家则要平等地保护人的社会参与并为人的社会参与创造条件和机会。
3.包容准则
每个人作为社会中的平等一员，都要得到社会和国家的公正对待，每个人都要以恰当的方式反哺社会，国家有义务保障每个人过上有尊严的生活，不受社会排斥，而社会上的有利者对不利者也负有帮扶性质的道德义务。
上述三项社会正义基本准则始终是融贯而一的，并无先后次序之分。
上述几个方面的社会正义基本准则是直接从人的共在关系中抽离出来的，是对人的主体性和共在性的具体化，并最终描述了正义社会这样一种理想：每一个人均应享有充分的自由，都有权利参与社会生活；与此同时，社会还要公正地对待每一个人，包容每一个人，每一个人对他人和社会负有最低限度的道德义务。上述社会正义基本准则之所以是基本的，是因为任何人只要站在共在关系的立场上，都能在理性意志和道德情感上接受它，而且我们无法找到一些更为根本、更为抽象的准则对其进行修正或替换。
在上述三条融贯而一的社会正义基本准则中，其中第一项自由准则体现了人在共在关系中的主体性。人之所以能作为独一无二的主体而存在，是因为人在本质上是自由的，自由彰显了人的尊严、价值和能力。自由对于个人而言，意味着无限的可能以及一种值得拥有的不一样的人生，每个人可以自由地思考、自由地说话、自由地信仰、自由地规划人生；自由地迁徙、自由地交往、自由地联合、自由地支配财产；自由还关涉人的尊严，没有足够的自由，就不可能有什么尊严。自由对于社会而言，则意味着一种新鲜的空气，一种生机勃勃的活力，一种以自治为主导的低成本的社会治理模式，它是社会繁荣昌盛的基石。
第二、三项社会正义基本准则即参与和包容准则，则体现了人的共在性。追根溯源地讲起来，人的共在性并非依靠人的理性并通过“契约”得以奠定，而是以人之“心灵”所生的道德情感为根基生成的。参与准则彰显了人作为社会共在体平等成员的资格，藉此资格人不仅要参与到社会生活中，而且还要承担必要的社会义务和责任；包容准则则蕴含了人与人之间的普遍道德情感，这种道德情感至少赋予人们和谐相处的义务，这就意味着，处于有利地位的社会成员，有义务拿出额外份额来支持社会公共开支、帮助不利者改善生活条件。参与和包容准则，最大限度地避免了疏离和排斥，它是社会安定和谐的基石。
需要特别说明的是，自由准则彰显人的主体性，而参与、包容准则则彰显了人的共在性，只有当上述三项社会正义基本准则融贯在一起的时候，才能体现人的主体性和共在性的相互交融，才能真正通过人的道德情感和理性意志的双重检验。“自由完全从属于博爱将是错误的，但是要使博爱完全从属于自由也将是同样错误的”，[263]过分强调自由而没有参与和包容，这样的社会只能生产差异、隔阂与排斥，相反，过分强调参与和包容而不彰显自由，这或许是一条哈耶克所称的通往压制和服从的奴役之路；任何仅偏向一端的社会，当然不能最终为人的理性意志和道德情感所接受，这样的社会显然是非正义的。
正义社会的上述三项基本准则的融贯性表现在如下两个方面：一方面，包容和参与准则受到了自由准则的制约。正因为包容和参与准则受到了自由准则的制约，包容准则所赋予人们的道德义务才是弱式的，它既没有超出每个人的现实能力，也未对自由造成实质性的侵害。也正因为道德义务是弱式的，是每个人所能做到的，因而，每个人才有可能接受它。另一方面，自由准则也受到了参与和包容准则的制约，它并不具有相对于参与和包容准则的词典式的优先性。受参与和包容准则制约的自由，不仅不失自由的本质，而且还将最低限度的道德融入了自由之中。正如缪哈尔、斯威夫特所言：
如果我在某种构成意义上与他以及我的伙伴成员实现了认同，那么，把我的劳动成果分配给共同体其他成员便不是把我当作实现完全不同的个人目的的手段。于是，我将不会把再分配性质的赋税体验为对于作为一个人的我的侵害，因为我有着某种共同体的感觉，这种感觉是足够强烈以至超出了纯粹个人的反应。[264]
二、宪法正义准则
正义宪法作为承载社会正义的根本性制度，必然反映正义社会的基本特征，这样说来，反映正义社会基本特征的社会正义基本准则还是证成正义宪法的根本理据。尽管如此，社会正义基本准则还过于抽象，若不加以具体化，尚不能直接用以证成正义宪法，所以在证成正义宪法前，还需将社会正义基本准则予以具体化，形成足以指导立宪的宪法正义准则。
宪法正义准则是联结社会正义基本准则和正义宪法的桥梁，起到了承上启下的作用。所谓“承上”即是指，宪法正义准则将抽象的社会正义基本准则具体化，并用于具体地指导立宪。所谓“启下”即是指，宪法正义准则虽不能直接等同于宪法，但却是整部宪法的精神内核以及宪法规范的正当性基础，它不仅能够具体地指导立宪，而且还是宪法解释的根本理据。
宪法正义准则应围绕宪法的应然主题展开，宪法的主题虽非万世不易，但却相对稳定，并且每一个宪法主题均对应不可完全通约的宪法正义准则，也就是说，只有按照宪法应然主题分门别类地得出每个宪法主题项下所对应的宪法正义准则，才有可能具体地指导立宪。
宪法应关注什么主题？什么样的命题才有可能成为宪法命题？诚然，宪法作为组织社会生活的根本法则，它为社会生活确立了一个基本框架，但这个基本框架并不能具体地告诉人们该做什么，不该做什么，它仅仅涉及组织社会生活特别是政治生活的根本性要素。一方面，宪法只关注社会正义，因此，纯粹私人或小团体的事务因与社会正义无涉，也就不能成为宪法关注的对象。比如，宪法不应该关注到底应该是让甲还是让乙接受高等教育，因为这个问题具有高度的私人性，谁应获得高等教育很大程度上取决于一个人的天资和努力；另一方面，宪法只关注社会的总体正义，不关注具体的社会正义问题。比如，到底谁有机会或有权利获得高等教育则明显地关涉社会上不特定的每一个人的利益，因而，也就等于关涉了社会正义，这类问题是否就应成为宪法的关注对象呢？答案仍然是否定的。因为高等教育的机会只是社会正义中的一个具体问题，它只不过是教育机会项下的一个子类，而且除了教育机会公平问题之外，还有诸如就业、医疗、住房、养老等方方面面关涉机会公平的问题，宪法根本无法对上述关涉社会正义的具体问题予以一一关注。宪法所应考虑的是，将诸如教育、就业、医疗、住房、养老等方方面面的问题归结为一个总的社会正义问题即机会公平问题，然后予以一体化的关注。
由上可知，宪法所应关注的是最为根本的社会正义问题即社会总正义，但社会总正义这个概念仍过于抽象，我们不禁要问，到底哪些问题才有可能关涉最根本的社会正义？要回答这个问题，我们首先要搞清楚，社会生活是如何组织的？社会生活中有哪些必不可少的要素？因为在那些组织社会生活必不可少的要素中，必然蕴含根本性的社会正义问题，它们就应该成为宪法加以考量的要素。不过，大而化之地探讨社会生活的组织要素是十分困难的，为此我们可以采取以小博大的策略，在诸如小型社区等浓缩型社会中寻找组织大规模社会生活的必备要素。
小型社区犹如一个共在体，在那里，我们虽然以家庭为单位自由地生活，但难免与他人发生关联，诸如环境卫生、社区治安都需要社会成员共同协力。为了协调社区中人与人之间的关系，就需要有一个社区公约。在社区公约中，一般应包括组织社区生活所必不可少的三大要素：一是社区成员的权利与义务。权利与义务是社区生活的逻辑起点，它不仅确认了人们的社区成员资格，使得独立的社区成员之间彼此发生了关联，而且还是社区成员参与社区生活，以及进行社区公共资源、费用分配的总依据。二是组织社区生活的程序性框架。社区生活要有一个组织枢纽，负责公共资源和公共费用的分配，协调社区成员之间的关系和实现社区成员的共同福祉。社区生活的组织枢纽比如业主委员会，它并非一个固定不变的实体，而是一个经由程序而产生的极富流动性的机构。社区生活的组织枢纽呈现在社区章程中，就是一套产生它的程序性规则，主要包括机构设置、人员任职条件、选举方式、办事流程等。当然，社区是业主共有之社区，业主相当于社区的股东，而作为社区治理者的业主委员会则相当于社区的职业经理人，为了防止职业经理人背离股东的意志和利益而行动，还要在社区章程中设置合理的治理结构及相关通道，使业主能参与到社区公共生活中来；除此之外，在社区章程中还应有一套程序性制度，这些程序性制度主要包括，公共讨论事项的确定、参与公共决策的流程、社区成员的监督程序等。三是社区治理权的授予与控制。社区治理在很大程度上是围绕公共资源、费用的分配而展开的，而社区治理中的最大矛盾无非是受益与负担的不公平，因而，最为核心的社区治理权也无非就是对受益和负担的公共分配权。一方面，在社区中，存在诸多公共设施及公共性收益，比如游泳池、公共用房、幼儿园等，这就涉及如何公平分配这些公共资源的问题。另一方面，社区生活也会发生费用，比如物业费、购置公共设施、增添公共绿化以及对社区老人进行公共照料所花的费用等，这就涉及公共开支到底多大方为合理以及公共开支应该由哪些人负担、如何负担等问题。
社区章程并不涉及政治，但社区章程的结构和要素却与宪法完全相通。将社区生活中的共通的要素抽离出来，再对它们作抽象化的处理，就能成为组织社会生活的共同要素。也就是说，如同组织社区生活那样，任何一种组织社会的有效方式，都必须对参与者的权利和义务作出清晰的界定，要有一个得以有效运作且受监督的社会生活的组织枢纽——政府，同时还要赋予政府治理社会的权力，并对这些权力进行实质性的控制。除此之外，还要关注受益和负担的合理分配的命题。这些要素的界定、划分、配置及控制是最根本的社会正义命题，应成为宪法关注的对象。有基于此，我总结了如下三个方面的正义宪法应然主题：
一、权利与义务
（一）基本权利与义务体系；
（二）基本权利与义务冲突的协调准则。
二、程序性框架
（一）政府的构架及运作程序；
（二）公民参与公共决策、监督政府的渠道和程序。
三、公共权力的授予与控制
（一）惩处权的授予及控制；
（二）教化权的授予及控制；
（三）分配权的授予及控制。
（1）受益的分配，主要是机会、社会福利的分配准则；
（2）公共负担的分配，主要是税收课取的分配准则。
在上述三项宪法应然主题中，权利与义务处于基础性的地位，它统领其他诸项，确立了人的自由而平等的地位，以及人与人、人与社会之间的互动关系（当然，古典心灵宪法不重权利而重义务）；程序性框架为政府的组织、运作及法律的生成提供了程序性的保障，体现了程序性的社会正义；公共权力的范围拥有一个相对可变的空间，主要包括惩处权、教化权和分配权等，其权能的大小及其控制程度的强弱随宪法目标的变化而变化。在古典心灵宪法中，维系心灵合一的团结成为第一要务，因而，古典心灵宪法往往赋予政府（教会）以惩处权和教化权，而对这两种权力的控制则退居较为次要的地位。在现代契约宪法中，维护个体之自由成了宪法的最高宗旨，而个体自由的根基在于心灵的自由，因而，控制心灵的教化权也就渐渐地淡出了现代宪法的视野，控制身体的惩处权亦受到最为严格的控制。
需要特别指出的是，相对于其他主题而言，诸如政府的架构、运作及其宪定事项的讨论及决策程序等宪法的程序性框架始终处于保障性的地位，只有架构一个民主、高效、法治的政府，以及公正、公开、透明的运作程序，才有可能公平地分配受益与负担，促成公共福祉及每个人的自由的实现；但鉴于宪法的程序性框架及对惩处权的控制，一直是宪法研究的重点，而教化权已经淡出了现代宪法的视野，本书不准备对这些主题细加探究。
在下一章中，我将对权利与义务的确立，以及公共权力的授予及控制项下的分配权的授予与控制进行探讨。权利和义务的确立尚属宪法的常规主题，但对分配权进行宪法层面上的实质性控制则很少有人关注。大多数人认为，宪法本质上只是一个关于实现社会正义的程序性框架，因而，对受益与负担分配等事项只受立法控制，不应由宪法直接提供实质性的正义准则。事实上，上述观点是错误的，对分配权进行实质性的宪法控制不仅必要还尤为紧迫。[265]
一方面，任何指向公民的国家权力，如任由民主原则作出安排（在现实情境下民主抉择往往不能充分地运用公共理性），势必造成处于优势地位的一部分人将国家权力的矛头对准处于劣势的另一部分人，进而造成处于优势的一部分人对处于劣势的另一部分人的一种侵夺。比如，在大众民主的情境之下，人们就会选择对富人征收高税，并实行高福利的政策，这就构成对富人财富的掠夺，侵害了富人的利益和自由。与之相反，在精英治国情境之下，占据着支配地位的社会精英，就会倾向于支持降低税率、削减社会福利的政策，这就会进一步加剧社会两极分化和社会排斥。为了防止相互残杀、倾轧，各方似乎更愿意接受独立于多数决的宪法的实质性的控制，由此，诸如预算、税收等关涉社会分配领域的实质性正义准则就必然要落实到宪法之中。
另一方面，在现代宪法中，赋权和控权总是相伴而生的，也就是说，有赋权必然有控权，不能留有权力控制的“空挡”。随着社会权利在宪法中的日渐增多，国家的分配功能也得到了加强，但是宪法中却迟迟不见控制国家分配权的实质性条款，由此就形成宪法权力控制的“空挡”。诚然，不直接关注社会分配的正义绝非现代宪法的应然，而是现代宪法的最大漏洞，这一漏洞不是造成国家分配权的恣意，就是造成社会权利的虚无化和国家分配权的过分限缩。[266]
还有就是，社会正义说到底是分配的正义，社会正义最终要通过受益与负担的分配来实现，因而，分配问题是关乎社会正义的大问题，受益与负担分配所涉及的正义准则也要在宪法中予以体现。米勒认为，当我们讨论社会正义时，我们就是在讨论生活中的好的东西和坏的东西应如何在人类社会的成员之间进行分配，对受益与负担的分配乃是社会正义关心的焦点。他还指出，社会正义和分配正义经常被互换使用，罗尔斯在其《正义论》中就不加区分地讨论“正义”、“社会正义”和“分配正义”。[267]基于此，如何实质性地控制国家的分配权力，保障社会福利及负担分配的正义，也就成了十分紧迫的宪法命题。正是基于以上三个方面考虑，下文将重点探讨受益与负担分配主题下的宪法正义准则。
鉴于分配权的授予与控制主题下的宪法正义准则是本书探讨的重点，而且此主题下所涉及的宪法正义准则也较为繁复，我将该项宪法正义准则又分立为受益的分配与负担的分配两个子项，由此而形成权利与义务、受益的分配、负担的分配等三大主题的宪法正义准则，为了给读者留有整体性的印象，现将上述三大主题的宪法正义准则集中呈现如下：
（一）权利与义务下的宪法正义准则
1.充分而平等的权利
每个人都享有与之作为自主主体和社会成员身份相适的充分而平等的权利，国家应对公民的权利予以尊重和保护。
2.权利（义务）的协调
（1）每个人所享有的权利均不能对抗其所应承担的义务；
（2）权利的实现不能以牺牲他人的权利、利益或公共福祉为代价，与此同时，国家或多数人亦不能以公共福祉的名义，侵夺个人的权利；
（3）少数族群的权利应受特别尊重；
（4）法律若对权利有特别的限制则从其限制，但这一限制本身又要受到宪法的再限制。
（二）受益分配下的宪法正义准则
1.机会的分配
每个人在社会中拥有大体平等的机会，机会均应向所有社会相关者开放，反对任何形式的歧视，反对职位与财富的世代垄断，反对权力与资本的交换与结合。
2.社会福利的分配
（1）社会福利以基本、适当为基准；
（2）社会保险保基本，社会救济救最低，社会保险要优先于社会救济；
（3）社会福利应均等化分配；
（4）社会福利并不排斥市场供给；
（5）社会福利要随社会经济的发展而逐步提高。
3.补贴及关爱投资
国家应对高外部性行业予以补贴，并积极实行关爱投资。
（三）负担分配下的宪法正义准则
（1）税收的课取旨在实现负担的正义，而非再分配的正义，但遗产税除外；
（2）总体而言，每个人所负担的税收总额占其总收入（或财富）的比重应大致相当；但是，
（3）必要的生活之资不应成为课税的对象，对不能达到基本生活条件的不利者应予以税收上的照顾；
（4）比例税为原则，累进税为例外，税收优惠亦应有特别正当的理由；累进税或税收优惠均旨在实现对按比例课税所带来不公的矫正，以更好地实现第（1）项目标。
上述三大主题项下的宪法正义准则之间的关系是：权利与义务主题下的宪法正义准则在整个宪法正义准则体系中居于“纲”的地位，而第二、三主题下所涉的关于受益与负担分配的宪法正义准则是“目”，无不受权利与义务主题下的宪法正义准则统领。第一主题下包括两组宪法正义准则，即关于权利义务体系的宪法正义准则，及关于权利义务协调的宪法正义准则。一方面，宪法应确立与人作为主体和社会成员身份相符的充分的权利、义务体系。宪法中的权利主要包括自由权利、政治权利、社会权利等三项，其中自由权利标识着人的主体地位，集中反映了社会正义基本准则中的自由准则；政治权利标识着人的政治地位，集中反映了社会正义准则中的参与准则；社会权利则标识着人与人之间的社会共在的地位，集中反映了社会正义准则中的包容准则。宪法中的权利体系是具体权利的生成装置，它为具体权利的生成提供了框架。与此同时，宪法中的权利是最根本的，不仅赋予人们以自由支配其心、身及财产的主体地位和平等的成员资格，而且还是人们进行社会交往，乃至政治生活得以展开的前提。另一方面，权利（义务）之间的相互冲突始终是难以避免的，为了更好地解决它们之间的冲突，就需要为其确立关于权利义务相互协调的宪法正义准则。
第二、三主题下的宪法正义准则关涉社会分配，此两主题下的宪法正义准则均是实质性的。在这两大主题下的宪法正义准则中，人的共在性与主体性，以及人的道德情感和理性意志始终是相互交融的（在下文中将予以详细论述）。具体而言，第二主题下的宪法正义准则关涉受益的分配，包括机会和社会福利的分配；而第三主题下的宪法正义准则关涉负担的分配，主要是关于税收负担的分配。受益与负担始终是相互关联的，一方面，受益项中的社会福利主要来源于税收，因而也就要受税收负担正义的制约；另一方面，税收的负担也同样要受制于维系人的共在关系考量，以确定税收负担的数额和规模。