案例讲述
T公司为了应对不稳定的生产计划和成本控制，想将公司的部分业务以业务外包的方式交由第三方承包，T公司人事经理提示公司，如此操作，存在被认定为“假外包、真派遣”的风险。T公司不知被认定为“假外包、真派遣”有哪些风险以及如何规避风险。
律师分析
被认定为“假外包、真派遣”，发包方主要存在如下风险：
1.被承包方员工要求同工同酬的风险。 山东省人力资源和社会保障厅、山东省劳动人事争议仲裁委员会联合发布2016年度全省劳动人事争议典型案例二中，第一被申请人虽以业务外包合同的形式将申请人从事的项目资料整理服务工作委托给第二被申请人，但在履行合同期间，申请人实际直接向第一被申请人提供劳动。第一被申请人负责对申请人进行考勤、工作指挥等日常管理工作，且以其人力资源部门确认的考勤数据、工作业绩作为向申请人发放工资的依据。同时第一被申请人与第二被申请人明确约定：项目费用标准的具体金额根据外包业务实际使用人员和天数核算。故仲裁委根据上述情形确认申请人与两被申请人之间形成事实上的劳务派遣关系。基于申请人与两被申请人存在劳务派遣关系的事实，申请人向两被申请人主张同工同酬待遇的请求，仲裁委予以支持。
2.被承包方员工要求支付工伤待遇的风险。 湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商终字第01864号民事判决中，××置业公司与××安保公司签订《物业服务合同（保安）》，合同中双方不仅就派遣岗位、派遣人数、派遣期限、加班费用进行了约定，同时约定××置业公司按照保安实际人数而非安保工作量与××安保公司结算费用。案件中劳动者张某因工受伤，虽然××置业公司、××安保公司之间约定××安保公司的保安人员在工作期间发生的人身伤害事故所造成的损失，由××安保公司按照《工伤管理条例》承担责任，但法院认为该约定属于内部约定，合同双方之间符合劳务派遣关系的法律特征，××置业公司和××安保公司应当对张某的工伤承担连带赔偿责任。
3.被承包方员工要求承担劳动合同解除的赔偿金/补偿金的风险。 北京市西城区人民法院（2017）京0102民初14191号民事判决中，胡某在工作岗位接受发包方的人事管理，承包方与发包方按照派遣人数结算，并不符合服务外包协议的特征。故法院认定，虽然承包方与发包方签订了服务外包协议，其本质上仍然是劳务派遣关系。最终法院判决发包方、承包方连带赔偿胡某违法解除劳动合同的赔偿金。
4.就承包方员工责任造成的损害，被受害人或受害人家属要求承担侵权责任的风险。 江西省赣州市中级人民法院（2020）赣07民终448号民事判决中，快递员龙某无证驾驶自己的无牌三轮电动车送快递途中，未按照操作规范安全驾驶导致交通事故，造成受害人死亡。受害人亲属要求××邮政公司、××物业公司及龙某连带赔偿。法院认为，虽然××邮政公司与××物业公司签订了业务外包协议，但××物业公司派遣龙某到××邮政公司工作后，××邮政公司直接指挥、控制、管理、监督龙某的工作。因此，××物业公司与××邮政公司形成的是劳务派遣合同关系，而非承揽合同关系。××邮政公司作为用工单位，龙某对本起交通事故承担的赔偿责任由××邮政公司承担；因龙某具有重大的过失行为，应与××邮政公司承担连带赔偿责任。原告、被告龙某及××邮政公司未提供证据证明××物业公司在劳务派遣过程中存在过错，故××物业公司依法可不承担责任。
为了规避被认定为“假外包、真派遣”，而面临前述法律风险，T公司在与第三方签订的外包合同、第三方人员管理、业务安排等方面需要审慎对待，应避免约定按人数结算，不得对第三方人员的工作任务量和工作内容进行指挥管理，并不得对第三方的人员进行劳动管理。
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