今天要分享的案例涉及未经招标授予的特许经营权是否有效的问题。
案情简介：
2002年7月1日，原赣榆县人民政府（以下简称原赣榆县政府，后撤县设区）和香港汇德海投资有限公司（以下简称汇德海公司）签订协议书，约定汇德海公司投资建设的原赣榆县“城市管道燃气生产供应系统工程”必须是原赣榆县唯一的开发经营“城市管道燃气生产供应系统工程”的企业，公司名称暂定为“赣榆京融燃气有限公司”。
同日，原赣榆县政府“关于给予投资建设城市管道燃气系统工程的优惠政策”明确，“同意给予投资商如下优惠政策：1、投资商独资开发经营的城市管道燃气生产供应系统工程，必须是当地唯一的独家开发经营的管道燃气企业。…”
2002年10月，京融公司成立，在原赣榆县开展管道燃气经营的相关业务，该公司一直利用槽车运气的方式进行经营供气，但没有专门的气源门站。
2007年原赣榆县建设局与京融公司签订城市管道燃气特许经营协议书，协议约定：京融公司为经原赣榆县政府批准的原赣榆县唯一一家特许经营管道燃气的企业，约定京融公司在原赣榆县境内及城区发展的新区区域范围内独家开发建设管道燃气项目50年，原赣榆县建设局维护特许经营权的完整性，在特许经营期间，不得在已授予京融公司特许经营权地域范围内，再将特许经营权授予第三方。
2010年4月29日，原赣榆县政府与中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑燃气公司）签订天然气综合利用项目合作框架协议，约定原赣榆县政府同意向昆仑燃气公司在原赣榆县投资设立的燃气公司授予燃气特许经营权，特许经营范围为原赣榆县经济开发区、海洋经济开发区、海州湾生态科技园、江苏柘汪临港产业区（以下简称四大园区），特许经营权为30年，公司名称暂定为“连云港中石油昆仑燃气有限公司”。
2010年7月13日，原赣榆县住房和城乡建设局与连云港赣榆中石油昆仑燃气公司（后更名为连云港赣榆中油紫源燃气有限公司，以下简称紫源公司）签订了原赣榆县四大园区管道燃气特许经营协议（以下简称被诉特许经营权），该公司取得了“西气东输”工程对原赣榆县的开口权和用气指标，开展了管道燃气综合利用的前期工作，在原赣榆县四大园区部分区域内铺设燃气管道并进行了供气。
2012年7月2日，江苏省能源局以苏能源油气发（2012）41号《关于同意赣榆县天然气综合利用项目一期工程开展前期工作的通知》，同意连云港赣榆中石油昆仑燃气有限公司开展原赣榆县天然气综合利用项目一期工程前期工作。京融公司不服，向江苏省人民政府申请复议，江苏省人民政府维持了该通知。
京融公司不服，提起诉讼，要求撤销紫源公司特许经营权。
法院观点：
一审法院认为，依照《行政许可法》《江苏省燃气管理条例》、《江苏省管道燃气特许经营管理办法》的规定，本案所涉管道燃气经营权依法应当经过招标等市场竞争机制方可予以许可。
原赣榆县政府在京融公司的特许经营期限内，未经法定招投标程序，在京融公司特许经营范围内又授予紫源公司被诉特许经营权，违反设立行政许可的程序性规定。
但因紫源公司已取得了中石油西气东输工程对原赣榆县的开口权和用气指标并实际供气;而京融公司多年来一直通过槽车运输的方式进行经营，该种供气方式在燃气成本、气源、供气量等较紫源公司利用“西气东输”工程气源供气存在明显差距。如果撤销原赣榆县政府授予紫源公司的被诉特许经营权，可能对原赣榆县经济发展和社会生活造成不利影响;且紫源公司的损失应由政府弥补，但最终将转化为公共利益的损失。
根据《行政诉讼法解释》第58条规定，本案被诉具体行政行为不宜撤销，原赣榆县政府应采取必要的补救措施。原审法院依据《行政诉讼法解释》第58条之规定，判决确认原赣榆县政府授予紫源公司的被诉特许经营权违法，原赣榆县政府应在本判决生效后六个月内采取相应补救措施。
京融公司不服，提起上诉。
二审法院对原赣榆县政府授予紫源公司被诉特许经营权是否符合法律规定以及被诉特许经营权是否应予撤销等问题进行了分析。
关于原赣榆县政府授予紫源公司被诉特许经营权是否符合法律规定的问题，二审法院认为： 建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第8条规定，主管部门应当依照向社会公开发布招标条件、受理投标等程序选择市政公用事业特许经营项目的投资者或者经营者。
《江苏省燃气管理条例》第13条规定，管道燃气经营实行特许经营制度。特许经营权的授予，应当采取招标投标等公开、公平的方式。《江苏省管道燃气特许经营管理办法》第七条规定，管道燃气经营权的授予，应当按照《江苏省燃气管理条例》的规定，采取招标投标等公开、公平的方式，选择特许经营企业授予管道燃气经营权。
本案所涉被诉特许经营权应当根据上述法律规范所确定的程序，依法经过招投标等程序方可授予。
而原赣榆县政府并未依照上述法律规范规定的程序授予紫源公司被诉特许经营权，且被诉特许经营权在原赣榆县政府已授予京融公司的特许经营权范围内。
原赣榆县政府授予紫源公司被诉特许经营权的行为不符合其与京融公司的特许经营约定，故原赣榆县政府授予紫源公司被诉特许经营权的行为违法。
关于原赣榆县政府授予紫源公司被诉特许经营权是否应予撤销的问题，二审法院认为： 《行政诉讼法解释》第58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。
因本案所涉特许经营的产品为天然气，是涉及居民生活和企业生产的重要生活与生产资料，该能源作为清洁能源在环境治理等方面亦发挥重大作用，且随着赣榆地区经济的迅速发展和群众生活需求的提高，对该能源的需求不断增长，该能源的供给问题直接关系到该地区经济发展、社会生活、环境保护等公共利益。
本案中，紫源公司目前向赣榆区的年供气量约6000万立方米，而目前京融公司向赣榆区的年供气量约300万立方米，因此，如果撤销原赣榆县政府授予紫源公司的被诉特许经营权，将会对赣榆区的经济发展、社会生活、环境保护等公共利益产生重大不利影响。
据此，原审法院认定被诉特许经营权不宜撤销，并依法作出确认原赣榆县政府授予紫源公司的被诉特许经营权违法及原赣榆县政府应在判决生效后六个月内采取相应补救措施的判决并无不当。
总结一下，这个案子中法院的观点是：未经招标等公开竞争的方式授予管道燃气特许经营权是违法的，但是为了保护社会公共利益，不应撤销。不撤销，其实对管道燃气企业来讲，其特许经营权就是有效的，是受法律保护的。类似的观点我们在第53讲的课程中也有介绍。
法院认定政府授予特许经营权的行为违法的依据是《市政公用事业特许经营管理办法》和《江苏省燃气管理条例》，司法实践中以未履行招标程序来否定特许经营权效力的观点也可能引用《行政许可法》的规定为依据。
《行政许可法》第12条规定 可以设定行政许可的事项包括“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。
根据 《行政许可法释义》 ，特定行业的市场准入主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。
而按照 《行政许可法》第53条规定 ，实施《行政许可法》第12条第2项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。