文︱柳冰玲，福建旭丰律师事务所
用人单位能否因职工违反计划生育政策而解除劳动合同是常年困扰实务界的劳动法问题之一。对这一问题的解答，主要存在如下三种不同的观点：
第一，任何公民都必须遵守计划生育基本国策，如同劳动者不能从事违法犯罪活动一般，一旦触犯，用人单位即可单方解除劳动合同；
第二，违反计划生育政策是行政违法行为，应承担的是行政上的法律责任，用人单位不能以此为由解除劳动合同；
第三，应对男女职工区别对待。由于男职工违反计划生育政策不影响劳动合同的履行，故不解除合同；而女职工违反计划生育政策直接影响其劳动合同的履行，用人单位可单方面解除劳动合同。
笔者认为，这些争议观点背后的核心问题如下：
一、用人单位能否以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同？
笔者认为，用人单位不能仅以劳动者违反计划生育政策作为单方解除劳动合同的事由，其依据是：
1、用人单位的单方解除权是谦抑性规定，不存在过渡或自由空间
劳动法之旨趣在于保护处于弱势一方劳动者的合法权益，故用人单位解除劳动合同的权利是严格受到限制的，体现为《劳动合同法》第三十九条 [1]明确列举用人单位单方解除劳动合同的六大事由，而不存在类似“其他违反法律的行为”等兜底性规定。由于单方解除权条款是劳动法在保护劳动者劳动权、稳定劳动关系之外另辟予用人单位，使其在特定条件下有权脱离劳动合同约束的权利性条款，用人单位无权为自己创设权利，因此，违反计划生育情形系在《劳动合同法》第三十九条所规定的法定事由之外，用人单位不得援用之。
2、劳动权系基本*权人**，具有被保护的更大合理性
从法理上说，劳动权系基本*权人**，是公民生存的基础，受宪法保护。其一，对于企业而言，劳动者违反计划生育政策会在一定程度上对其企业经营权益造成消极影响。但与企业在经营权益上的部分消弥相比，劳动者劳动基本*权人**具有被保护的更大的合理性基础；其二，计划生育系国家在特定时期基于特定的目的而采取的措施，其本身的价值也是临时的、特定的，不具普遍性质。因此，劳动权的保障比计划生育政策的绝对保护更有普遍意义。因此，用人单位不得因劳动者违反计划生育国策而直接剥夺劳动者劳动权。
3、行政违法行为并非《劳动合同法》第三十九条的规制对象
《劳动合同法》第三十九条所列六项事由均系劳动者对劳动法律关系的严重破坏，从而使劳动者劳动权与用人单位用工权的平衡状态受到倾覆之情形。应当说明的是，针对有争议的《劳动合同法》第三十九条中的第六项“被依法追究刑事责任的”是否具有特殊性的问题，笔者认为，劳动者一旦被依法追究刑事责任，一方面其客观无法履行劳动合同，另一方面若用人单位无权享有对具有严重违法行为的劳动者的用工自主选择权，企业的用工权将形同虚设，因此，第六项与前五项的本质无异。而劳动者对行政法律关系的违反并不会造成严重的劳动法律状态的失衡，故劳动者违反行政法律关系并非《劳动合同法》第三十九条规制的对象，用人单位不能以此主张单方解除权。
二、在劳动法上，男女职工违反用人单位计划生育规章制度的法律后果一样吗？
实践中，用人单位为避免职工违反计划生育政策所产生的争议往往采取将计划生育法律法规直接转化成单位规章制度从而制约职工，故用人单位可以以劳动者违反《劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度的”为由主张单方解除权。但在此情况下，男女职工违反该规章制度的法律后果一样吗？
由于劳动法未对男性职工予以特别的保护性规定，因此，对于男职工违反用人单位计划生育规章制度的，用人单位自可以行使单方解除权。但用人单位对违反计划生育规章制度的女职工行使单方解除权是否有所限制并区别于男职工，实务中有争议。笔者认为，持限制说论点者对其所依据的法律规定存在法律理解的偏差：
第一，《妇女权益保障法》第二十七条 [2]、《女职工劳动保护特别规定》第五条[3]规定，任何单位不得因劳动者怀孕而单方解除劳动合同，但应当明确的是这两个规定所规制的对象是“因女职工怀孕而解除劳动合同”的情形，而在违反用人单位计划生育规章制度的情形下，单位辞退劳动者的事由并不是怀孕的事实，而是违反单位之规的情节，故不适用上述限制性规定。
第二，《劳动法》第二十九条 [4]、《劳动合同法》第四十二条[5]规定用人单位不得因劳动者怀孕而行使无过失性辞退权利或进行经济性裁员，但并不禁止用人单位在女职工怀孕期间依法行使单方解除权。
而从根源上探究，笔者认为，劳动合同属于继续性合同，其履行需要劳动者长期的智力、体力、精神、情感的投入。虽然客观上女职工因生育属性在产假、哺乳假等方面区别于男职工，但劳动合同的履行质量、履行能力并无法以生育假期的差异而直接进行量化、直观对比，进而得出男职工履行劳动合同能力不受影响，女职工受影响的结论。况且，家庭生育对男职工精力、体力等方面的分散影响同样难以避免，且不可计量。因此，就违反计划生育国策对劳动合同履行的影响言，并无区分男女职工的基础依据。
综上，笔者认为，对于违反用人单位计划生育规章制度的行为，用人单位可不区分男女职工地行使单方解除权。
三、因职工违反单位计划生育规章制度，用人单位行使单方解除权的注意事项
如前所述，虽然用人单位不能仅以劳动者违反计划生育国策为由主张劳动合同的单方解除权，但用人单位仍可采取将计划生育法律法规纳入单位规章制度的形式取得主动权，笔者建议，用人单位对此仍应注意以下方面：
第一，充分考虑规章制度的内容与程序的合法性、完备性。
第二，明确提交生育证明的流程、手续、责任主体等，以避免生育证明举证责任分配争议。
第三，确保规章制度出台后告知劳动者个人，留存劳动者个人签收等书面送达记录，并进行证据保全。
第四，发现职工可能存在违反计划生育规章制度规定时，用人单位应及时核实、要求职工提交生育证明，向职工明示不能提交可能产生的责任后果，避免争议或尽早化解纠纷。
第五，从企业长期发展和经营稳定性考虑，建议用人单位在制定和实施计划生育规章制度时，充分考虑用人单位和职工的实际情况，使规章制度在合法性框架内更具人本性与本土化色彩，适度保护职工权益。
[1] 《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
[2] 《妇女权益保障法》第二十七条 任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。
各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。
[3] 《女职工劳动保护特别规定》第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
[4] 《劳动法》第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
[5]第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
来源：劳动法库
