近日，安徽省合肥市蜀山区检察院干警刘璐所撰写的《微信红包赌博罪名研析——基于100份判决书的考察》一文在《安徽法学》上刊登发表。
附：论文全文
微信红包赌博罪名研析
----基于100份判决书的考察
近年来，随着微信逐渐融入人们的生活和工作中，微信红包作为微信的一项重要应用，凭借操作简单、互动性强等特征受到了广大微信用户的青睐。然而，其高效便捷的方式却成为了某些不法分子谋取不正当利益的手段。2015年以来，涉及微信红包赌博的刑事案件呈现逐年递增之势，严重影响了社会秩序特别是网络秩序的和谐与稳定。而在立法层面上，我国刑法对于赌博类犯罪的规定尚不完善，相关司法解释的缺少，使得实践中对于微信红包赌博类案件的定性存在着较大争议。
一、微信红包赌博活动的实践考察
为准确了解司法实践中对于微信红包赌博行为认定的状况，笔者在中国裁判文书网上随机抽样了100份此类案件的判决书进行考察和分析。通过研究发现，首先，微信红包赌博形式多种多样，主要有以下几种：第一，采用“扫雷”方式进行赌博,即由发包人或者群内成员发出金额不等的红包，在备注中注明红包的金额和预先选定的尾数，参与抢红包的赌博人员如果抢到红包尾数与备注尾数一致，即为“中雷”，需要赔付发包人所发红包金额一定比例或者固定金额的红包；第二，采用“下注”形式进行赌博，即按照群内红包尾数或后两位之和等形式，下注与*家庄**比大小或猜尾数；第三，采用红包接力的方式，即参赌人员在随机红包中抢到金额或尾数最小者，需接力发放下一个红包。除了多种多样的赌博形式，微信红包赌博还设有奖励制度，多数案例中出现设立奖池用于奖励抽到特殊数字者，以此来吸引更多的人加入微信群参与赌博。
其次，实践中，法院对于微信红包赌博的定性存在分歧。据笔者统计，在100份判决书中，法院认定为开设*场赌**罪的有80份，认定为赌博罪的有17份，根据具体行为对不同涉案人员区分认定的有1份，认定为其他罪名的有2份（分别为诈骗罪以及抢劫罪，涉及采用红包赌博形式的诈骗他人钱财以及赌资引起的纠纷）；在诉讼阶段，公安、检察院、法院罪名前后认定发生变化的有4份，其中，从开设*场赌**罪变更为赌博罪的有3份，从后者变更为前者的有1份。
最后，在认定为开设*场赌**罪的判决中，辩护人提出罪名认定异议，认为应认定为赌博罪的共有11份，占比达13.75%；其中，辩护人的理由主要有以下几点：第一，2005年“两高”出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）区分了开设*场赌**罪和赌博罪，利用移动通信终端建立微信群，不属于赌博网站；第二，从开放性来说，微信群较为封闭，需邀请及审核后方可加入，且参赌人员固定，互相多为朋友，不同于*场赌**中的不特定公众，不能对司法解释进行扩大化解释；第三，组织者直接坐庄参与赌博，未从中抽头获利；与之相对，法院认定为赌博罪的判决中，判决理由主要有以下几点：第一，微信群内规模小，未形成严密的组织和明确分工；第二，根据司法解释的规定，网络开设*场赌**罪的认定前提是建立网站，微信群不属于赌博网站；第三，微信群具有一定的封闭性。
二、微信红包赌博案件争议点分析
根据抽样的100份判决，结合理论界的相关探讨，笔者认为其争议点如下：第一，对“*场赌**”的概念理解上存在争议；第二，从刑法、司法解释及相关规定的角度出发，能否将微信红包赌博涵盖在网络赌博之中。
首先，针对第一个争议点，认为微信红包赌博应定赌博罪的学者指出，微信群的建立极为便利且可随时解散，其可在几秒钟内完成且无需任何成本，因而行为人对其的控制程度及其在场所的确定性上不同于实体*场赌**；同时，“*场赌**”具有一定的开放性及流动性，而微信群的加入需经添加、邀请或扫码，成员总体相对固定，多为朋友或朋友邀请的其他人，未对社会不特定公众开放，在流动性与公开性方面低于传统*场赌**及赌博网站，与传统意识上开设*场赌**招引不特定公众参与赌博存在差异；微信群由于受到限制，每一个群的人员上限为500人，每个群所发红包的数量也有上限；此外，在“开设”行为上，微信群主较群成员仅多出删除成员的功能，并未提供其他的专业*服务性**，对*场赌**的控制力较弱。结合这几个特性，将微信群解释为*场赌**，难以获得普通大众的认同。
对此持不同观点的学者则认为，*场赌**并非强调其公开程度，即使该*场赌**不面向不特定公众开放，只要每次活动的参与者不特定即可，而在微信群中虽成员相对固定，但每局参与抢红包的成员却是不固定的，因而其符合*场赌**的特征；*场赌**并不一定是固定且长期存在的，开设者本人是否参与也并不影响该罪的认定，只要其具有对*场赌**的控制与管理，即可认定为开设*场赌**罪。
其次，针对第二个争议点，2010年“两高”及公安部又颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中提到了网络赌博需满足的两个条件，首先是利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，其次是符合包括建立赌博网站并接受投注，将其提供给他人组织赌博，为其担任代理接受投注或参与网站利润分成这四种情形之一。
持形式解释论观点的学者，更认同于从刑法的字面含义去理解法律条文。他们认为，虽然互联网领域发展迅速，其业态复杂性也正在凸显，如若将所有与互联网相关的情形都纳入到开设*场赌**行为中去，违反了罪刑法定原则，且《意见》采用的是有限列举的方式，并未规定兜底条款，不宜再增加具体情形，因此，《意见》规定不能涵盖微信领域；同时，微信群较为特殊，其建立及解散方式便捷，也不需花费任何代价，与传统观念中拥有房屋、设施及专门服务人员的*场赌**有很大差距，与拥有专门网站可进行后台操作的赌博网站亦相去甚远，因此将其认定为*场赌**不能为普通大众所接受，不符合国民预期性。
此外，对某一犯罪行为无法判定其应当认定为赌博罪还是开设*场赌**罪时，由于后者存在情节严重的情形，较前者处罚更重，此时应当作有利于被告人的解释，认定为赌博罪，这也符合刑法“递进式”的评价原则，体现了刑法的谦抑性，若将此种行为认定为开设*场赌**罪则是不利于被告人的扩大解释。
而持实质解释论的学者更加认同从刑法的规范目的上去理解，他们认为，虽然《解释》和《意见》等列举了网络赌博的几类行为，但并不意味着互联网领域的其他赌博行为都不能归入开设*场赌**的行为中去，应从规范内涵本身的角度出发对于赌博网站作扩大解释，将微信等移动终端建立的微信群纳入网络开设*场赌**的范畴，其并未超出法律条文本身的含义，且不违背国民预测可能性及罪刑法定原则。从司法解释精炼有效的角度出发，随着互联网的高速发展，如果每开发一个新软件都要单独出台司法解释，势必造成其冗长与杂乱；要透过现象看本质，如果只是形式上存在着细微的差别，而本质上大体相当时，适用同一司法解释不违背法律解释的原则。从现实角度出发，新型犯罪层出不穷，而法律又存在着一定的滞后性，如果认为《意见》不能适用于此类案件，将导致司法认定上的极大困难，进而导致罪责刑不相适应的结果。
三、微信红包赌博行为的罪名辨析
1.微信群是否属于“*场赌**”
笔者认为，对于*场赌**含义的扩大解释不能超出国民预期可能性的范围。
就微信红包赌博而言，首先，虽进入微信群需经过添加，但群员的流动是相对自由的，可随时加入或退出，不应局限在其需经添加才可进入这一前置程序上，实践中多数*场赌**为逃避打击，在不同程度上设置进入条件，而网络*场赌**也需要用户先完成注册、买币等行为后才可在该平台进行赌博；同时，虽然成员多为朋友或由其邀请加入，但是为吸引更多人加入赌博，组织者的微信对外开放，即只要添加无需经其本人同意即可成为其好友，并被其拉入群内进行赌博，在案例中还出现群主雇佣他人以网购的手机卡在社交软件上注册账号，与人聊天来拉人进群，以及往QQ等平台发送群二维码，让更多的人可扫描进群，甚至雇佣“拉手”拉人进群，因此，微信群符合条件仍可以视为对不特定公众开放。此外，虽然每个群有500人的上限，但是群的数量却是没有限制的，多建群即可规避。
另一方面，虽然微信赌博较传统*场赌**更为封闭，但是其每局发放的红包总个数远小于群内成员数量，加之其后退出及加入的，因而每局抢到红包的成员并不固定。因此，从实质上来说，微信群符合*场赌**公开性及流动性等特征。
其次，在社会危害性上，微信群具有组建、解散的便利性，在这100个案例中，组织者往往设立多个微信群来组织红包赌博，并通过频繁换群逃避查处，因而其隐蔽性更强、犯罪成本更低而侦查难度更大，且涉案金额、参赌人数甚至远超过赌博网站的金额及人数。在抽取的100份判决中，涉案金额少则几万、几十万，多则数百万，而组织者往往组建多个微信群进行赌博，并频繁解散重建，这种便捷的组建及解散模式，以及高频率的红包发放，就其长远来说其危害性不比赌博网站小，因而，认定为开设*场赌**罪，并不会存在罪责刑不相适应的情况。
最后，对于有学者提出*场赌**区别于聚众赌博之处在于其提供与赌博相关的服务、设备以及更多样的赌博方式，而微信红包赌博中群主建立微信群仅需完成点击等几步操作，并未提供专门的服务、专业的设备且赌博方式单一，据此认为微信群被认定为*场赌**难以符合一般人的预期，笔者并不赞同。由于微信本身自带丰富功能，如建群以及发红包等，且相应的支付、提现功能较为完善，组织者只需利用这些功能即可，既不需要像设立赌博网站一样编写代码、注册域名、购买服务器上传代码以实现相应功能，也不需要像传统*场赌**一样租场地、购买相应的设备并提供服务，便可使得赌博活动运作下去；同时组织者雇佣“代包手”、“拉手”、设置奖池并有专门的财务负责记账，甚至利用机器人软件计算每局输赢情况，这些均可以被看成其为赌博活动提供的一种便利与服务。
2. 微信红包赌博中的“开设”行为辨析
认定某一行为属于“开设”行为，需要具备两个条件，第一，行为人对于*场赌**有控制力；第二，其对于*场赌**有经营管理的行为。
首先，虽然微信群主仅比群内成员多了移出成员的功能，但是，群主仍对群内红包赌博有着绝对的支配力和控制力：根据100份判决显示，群主等管理者多制定严格的群规，奖励抽到特殊数字者，对于违反者采取警告、移出微信群等惩罚措施等，红包赌博活动据此得以运作下去；其次，多个案例中，无论是最初的组建微信群还是后来的重新建群往往都都是由组织者决定的，这也从一个侧面反映了其对于该群的控制力。且控制力不会因为控制方法的单一而被削弱，同时也正因为有了移除功能，群主可以决定群内参赌人员是否可以继续参与后续的赌博活动，这对于红包赌博的影响是至关重要的。
笔者认为，*场赌**的持续稳定应当指的是行为人对*场赌**内赌博活动的控制力是持续的、稳定的，而不是指*场赌**本身是持续的、稳定的，否则开设*场赌**者均可通过频繁更换场地或者微信群来逃避法律追究。
其次，行为人对于微信群有着积极的经营管理行为：在100个案例中，行为人往往纠集多人，进行分工负责，其中既有群主、管理员负责组织及管理群内的红包赌博活动，也有代包手负责每局红包的发放，甚至还有财务及相应的对账人员等，还出现了“拉手”拉人进群和“托”（由群主等雇佣，伪装成参赌人员进行赌博），来增加人气，由此形成了一个较为严密的组织，负责整个微信群抢红包赌博活动的稳定运作，并通过多种形式从中抽头获利。
综上所述，笔者认为，微信群与《解释》和《意见》中规定的赌博网站并无本质区别，不应僵硬地按照字面含义去理解司法解释的规定，将微信群解释为*场赌**，不会超过人们的预期范围；而开设行为的认定也需要结合行为的经营特征来判断。只要微信红包赌博活动符合上述条件，则可以被认定为开设*场赌**罪。
此外，如果行为人只是单纯地建立微信群，将参赌人员聚集起来进行赌博，没有人员分工，也没有制定严格的赌博规则，不具备经营管理的行为特征，则不应当认定为“开设”行为，此时，如果其符合相应条件，可以认定为赌博罪中的聚众赌博情形。
（来源/蜀检春晓微信公众号）