阅读提示：众所周知，发包人擅自使用未经验收的建设工程的，视为对工程质量合格的认可。那么，在发包人擅自使用的情况下，其在向承包人支付工程款时，还能否扣留质保金呢？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
裁判要旨
发包人擅自使用未经竣工验收的工程时，则推定工程质量合格，而并不免除承包人对工程的质量保修义务。发包人仍可按照合同约定，在支付工程款时扣留质保金。
案情简介
一、2011年5月，临某公司与中某公司签订《协议》，约定由中某公司承建住房工程，临某公司在结算时扣留总工程款3%作质保金。后，中某公司中标，又签订《施工合同》。
二、2014年12月，住房工程主体建设完成，但配套设施尚未完善，也未通过竣工验收，但此时发包人已经实际使用，并有部分业主开始进行室内装修。
三、2017年11月，中某公司提起诉讼，要求临某公司支付全部工程欠款及利息；临某公司答辩称，应按合同约定扣除3%的质保金。
四、一审法院认为，涉案《协议》《施工合同》因“先定后招”而无效，故临某公司主张扣除3%质保金并无依据。临某公司不服，提起上诉。
五、青海高院二审认为，虽然《协议》《施工合同》无效，但仍应参照合同约定支付工程价款，应按照《协议》约定扣除3%的质保金。中某公司不服，申请再审。
六、最高法院再审认为，临某公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不免除中某公司对工程的质量保修义务，二审法院判决在工程款中扣除质保金并无不当，驳回中某公司的再审申请。
裁判要点
本案的争议焦点是，发包人擅自使用未经验收工程的，还能否主张扣留质保金？
最高法院认为仍然可以扣留质保金，主要有以下两点理由：
一、工程质量的责任分为返修责任与保修责任根据法律规定，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。
二、未竣工验收擅自使用不免除质量保修义务发包人未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，即免除了承包人对竣工验收前工程的返修义务，而并不免除承包人对工程后续的质量保修义务。因质保金是对质量保修义务的担保，故质保金条款不因发包人擅自使用工程而失效。
实务经验总结
在实践中，发包人未经竣工验收，擅自使用建设工程，存在非常大的法律风险。以质量保证金为例，发包人使用后，还能否扣留质量保证金，存在非常大的争议。现提出几点建议，以供发包人参考。
第一，发包人在工程尚未竣工验收时，应避免使用工程。不难看出，最高法院在本案中支持了发包人扣留质保金的主张，然而，在大多数的相似案例中，发包人擅自使用工程后再要求承包人返修或者扣留质保金，较少没有得到法院的支持。因此，建议发包人对擅自使用的问题保持谨慎的态度。
第二，发包人对避免擅自使用应承担较高的举证义务，比如工期、交付期限允许的情况下，尽量出现未经竣工验收使用、移交工程材料的做法，模糊化处理发包人擅自使用建设工程的事实；再比如在本案中小区业主擅自装修，发包人可以尝试以公告的方式劝阻业主，但仍然存在被法院认为属于发包人擅自使用的情形。
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
《建设工程质量管理条例》（2019修正）第三十二条 施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。
第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
第四十一条 建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第二条 本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
法院判决
以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述。
本院认为：关于原判决认定在欠付工程款中扣除质保金是否正确的问题。案涉《补充协议》约定“工程款支付方式：……工程全部完成具备竣工条件付到80%工程款，余下工程款扣除3%保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清”。
根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临某公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。故原判决关于在欠付工程款中扣除保证金的认定正确，中某公司主张不应当予以扣减的再审理由不能成立。
青海高院二审认为：关于案涉工程是否已过质保期，质保金应否扣除的问题。《施工合同》及《补偿协议》虽无效，但案涉工程款的结算及支付仍应参照上述合同的约定。《施工合同》约定“土建工程、质量、保修金在通过竣工验收贰年后经甲乙双方及监理单位验收合格后15天内付清质量保修金，其他工程保修金，在其保修期满后15天内付清”，《补充协议》约定“3％保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清”。本案中，临峰公司与中业公司虽实际履行的合同为《补充协议》及《施工合同》，但根据双方在签订合同时的真实意思表示，《施工合同》与《补充协议》的约定抵触时，应以《补充协议》的约定为准。故案涉保修金的支付应参照《补充协议》的约定，即“3％保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清。”质保金为案涉总工程款52995590.49元×3％=1589867.7元，该款项应在质保期满后支付，故应予扣除。临峰公司主张应付工程款中应扣除质保金的上诉理由成立，应予支持。一审判决此节认定有误，予以纠正。
案件来源
最高人民法院，青海临某房地产开发有限公司与浙江某某建设集团有限公司、金某东建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再166号】
延伸阅读
一、发包人擅自使用工程后，主张扣除维修费用的不予支持
案例一：最高人民法院，泰来家某房地产开发有限公司、海某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终564号】
法院认为：关于尚欠工程款应否扣除质保金及家某公司主张的维修费5158746.65元。首先，关于维修费。家某公司主张工程存在质量问题，海某公司未予维修，应承担家某公司后期维修费用5158746.65元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”家某公司一审中自认案涉工程在海某公司退场时尚未竣工验收，亦自认工程其后已实际投入使用，故家某公司现以部分质量不符合约定为由主张权利，一审未予支持，并无不当。家某公司主张海某公司退场后，家某公司已通知海某公司案涉工程存在质量问题并要求维修，但是其提供的主要证据即监理公司出具的《情况说明》，仅陈述海某公司工作人员留在工地，以及家某公司维修至2016年底，并未说明问题产生的原因及维修责任方，亦未证明家某公司曾向海某公司主张权利，海某公司明确予以拒绝。相反，在2017年1月12日，家某公司仍发函认可一审认定的本案工程款101257649.26元。因此，一审未予支持家某公司关于扣除维修费的主张，并无不当。
二、发包人擅自使用工程后，承包人仍应对主体结构承担维修责任
案例二：最高人民法院，中建某局集团有限公司、山东玖某海洋产业股份有限公司（原山东海益宝水产股份有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终947号】
法院认为：虽然玖某公司认可涉案工程已被使用或者另行组织施工，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，中建某局仍应对涉案工程主体结构质量承担责任。经鉴定，涉案工程主体结构存在质量问题，修复费用为3685422.02元。故中建某局应支付玖某公司涉案工程主体结构质量修复费用3685422.02元。
三、发包人擅自使用工程，促成了承包人主张优先权的前提条件
案例三：最高人民法院，广某建设集团有限责任公司、凯里市馨某房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终889号】
法院认为：根据本案现有证据，广某公司承建的涉案工程虽未经竣工验收，但馨某公司已将涉案工程交付部分业主使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，应认定广某公司承建的涉案工程质量合格，广某公司主张建设工程价款优先受偿权符合建设工程须质量合格的前提条件。
作者| 李舒 唐青林 李晓宇