文|冯律议法

文章由冯律议法头条首发

“微信商标注册案 ”中，北京知识产权法院认为：由于深圳市腾讯计算机系统有限公司的 “微信应用”已经拥有八亿用户。

如果允许创博亚太科技有限公司注册“微信”商标 ，广大消费者对“微信”这一标记指代的信息传送等服务的性质、内容和来源将发生错误认知从而导致“其他不良影响”， 违反了《商标法》第十条第一款第八项的规定 ，因此判决维持商评委关于不予注册创博亚太科技有限公司“微信”商标申请的决定。

判决结果的做出， 引发了包括理论界以及司法界人士的热烈争议 ，并纷纷就裁判理由做出分析。本文通过考察“微信商标注册案”及司法实践中相关案例关于“其他不良影响”的认定，指出目前法院所采用的判定标准存在差异。

案件讲述

原告创博有限于 2010年11月12日 向国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）提交了 关于“微信”文字商标的三个注册申请 ，分别属于商标分类中的第九类、第三十八类和第四十二类。不过，“微信”只在第四十二类注册成功。

2011年8月27日 ，申请注册在指定使用服务为第三十八类的“微信”经商标局初步审定公告。 在法定异议期内第三人张某对“微信”提出异议 。

2013年3月19日商标局做出（2013）商标异字第7726号裁定，认为，深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯有限”） 2011年1月21日 所开发的“微信应用”属于其推出的一款手机聊天软件， 创博有限申请注册的“微信”商标易使消费者产生误认并导致其他不良影响，因此不予核准注册“微信”。

创博有限不服该裁定， 2013年4月7日向商评委申请复审 。2014年10月22日，商评委做出裁定，同时指出， 截至2013年7月，由于使用腾讯有限的“微信应用”的人数已经增长至四亿人， 即便创博有限申请注册之时，“微信应用”还尚未作为腾讯有限所提供的一项软件服务面向公众。

因此， 如果允许创博有限注册“微信”，实际上损害的是“微信应用”四亿用户的利益 ，有可能使这些公众对“微信”的来源的认知产生误认从而导致已经形成的社会客观环境和公共秩序的变化。

至于创博有限申请注册“微信”是否损害腾讯有限的特定民事权益不属于适用《商标法》第十条第一款第（八）项中的“其他不良影响”所应考虑的因素。 创博有限不服商评委所做出的裁定，依法提起行政诉讼。”

法院审判

北京知识产权法院根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定， 指明判断“微信”是否具有“其他不良影响”时， 考察的是“微信”作为商标如果允许注册和使用将带来的各种客观社会效果， 无需考量商标申请人善意亦或恶意。

当然，如果“微信”申请注册时并没有不良影响，但是裁决做出之时已经形成新的事实状态，则不应再以申请注册时的事实状态为准。

本案中，创博有限无法证明自己已经将“微信”实际投入商业使用及被消费者认知， 而腾讯有限的“微信”应用截至2014年11月用户已超八亿 。

因此，以目前的情形看，在已经有新的市场环境的前提下， 假若允许“微信”注册 ，不仅可能使得用户对“微信”所传送的服务信息的来源等产生非正确的认知， 同时也会损害现已存在的稳定的、良好的市场秩序，从而产生否定的、消极的不良影响 。因此 判决驳回创博有限诉讼请求。

法律分析

一、“其他不良影响”判定的时间标准

有学者认为， “我国商标权取得两种基本途径为‘注册制’和‘使用制’ ，不过孰轻孰重有所不同， 《商标法》中关于‘申请日’、‘使用日’时间节点的设置上在实践中不应具有弹性 。因此 如果是善意的在先注册者无需让位于在后使用人。

司法机关 不能以在后使用带来的一定的影响作为在先申请商标之禁注禁用的绝对事由 。”笔者认为，按照我国商标法所规定的商标申请流程，首先是商标局应在规定时间内审查完毕收到的申请资料，如没有不予公告的情形，予以初步审定公告。

如果公告之日起三个月内有人提出异议，商标局则应自公告期满之日起十二个月内决定是否予以注册，特殊情形经批准可以延长六个月 。如果到期做出不予注册决定，被异议人可以自收到通知之日起十五日内向商评委申请复审。

商评委十二个月做出决定，特殊情况经批准可以延长六个月。对商评委的决定不服，自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。如若人民法院认为商评委的裁定是错误的，只能指定其重新做出裁定。

由上述可知，如果一个申请注册的商标经历了上述九个月加三个月加十二个月再加六个月再加十二个月和六个月的时间， 总计48个月即四年的时间 ，那么，在现在这个信息化的时代， 该商标所处的事实环境肯定与申请日之时不完全一样，甚至完全不一样。

商标确权阶段是一个动态的过程 ，然而，无论是商标局、商评委亦或是法院，也无论是商标申请注册之时还是做出裁决之时， 都不会因为商标符合绝对拒绝注册理由而准予商标注册。 而“其他不良影响”则属于绝对禁注事项之一。

如果在申请时并不存在“商标注册会带来‘其他不良影响’”，而在裁决时如果允许商标注册有可能对政治、经济、文化、宗教等业已存在的公共利益造成损害，则应不予注册。如果商标申请注册时可能会对前述公共利益造成损害，但是裁决做出之时这种损害已经消失或者没有损害的可能性，那么 应该准予商标注册 。

因此，认定是否有“其他不良影响”情形时，应考虑自申请至授权审查这个期间内已经变化的事实环境。

二、“其他不良影响”判定中的“相关公众”标准

当对《商标法》上这些法律概念作出价值判断之时， 不少裁决者会以“相关公众”的认识水平为标准， 即当这个商标用在这类商品或服务时，它的潜在消费者会不会对这个商标所传递的信息反感或者违背了他们的个人价值标准。

在美国，以“相关公众”的标准来认定商标是否具有诋毁性从而是否应予注册的知名案件之一是“红番案”。该案中，原告红番队认为经过使用，“REDSKINS”已经有了第二含义，已经超过了该词在公众思维中的第一含义，以至于公众并不会想到这个单词也表示种族。

美国商标评审委员会为了确定“REDSKINS”是不是会对本土美国人有诋毁性，统计了商标在其指定使用的足球服务和商业交易的消费者的看法。问卷调查的结果显示， 358名本土美国人中，有131名（占37%）认为这个单词具有诋毁性。

基于这个调查结果，美国商评委认为“REDSKINS”具有诋毁性从而不能作为商标注册。然而上诉法院*翻推**了这种判断方式，认为标志是否具有诋毁性不应以“相关公众”的认定标准作为依据，不能因为“相关公众”认为某标记具有诋毁性从而判定其为“诋毁性标志”， 也不能因为“相关公众”认为某标记不具有诋毁性便可掩盖其实为“诋毁性标志”。

而在“微信商标注册案”中，如前所述， 以八亿“相关公众”作为判定标准 ，不仅会带来 裁判的不公正， 而且按照法院的逻辑，如果以“相关公众对来源的误认产生其他不良影响”这个绝对禁用理由 拒绝“微信”商标注册， 也就应该禁止包括腾讯有限在内的任何市场主体使用该商标， “则任何人——无论是本案原告还是腾讯公司，或者其他法律主体，都无法使用商标。

此外，不少学者认为法院应该对微信的用户进行问卷调查以确认 允许微信注册确实会造成他们的混淆，损害他们所代表的“公共利益”。

然而，最高院认为，商标法规定的相关公众，不仅包含消费者，还应包括销售含有商标标识的某类商品以及服务的营运以及和销售有密切的关系的相关经营者。 “《关于驰名商标保护规定的联合建议》则提到，使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员与经常使用该商标的那些商品或服务的商业界，也属于相关公众。”

因此，如果要以“相关公众”为标准来判断其是否会对商标的使用造成混淆，那么就不仅应对商标所使用商品或服务的潜在消费者进行问卷调查，还应包括上述所指的，与销售有密切关系的相关经营者。就“微信商标注册案”而言， 这些“相关经营者”应该包括但不限于与腾信有限有“微信应用”业务往来的企业，并判断他们是否会对来自创博有限的“微信”产生混淆。

分析至此，会发现基于对这些“相关公众”的调查，结果都会显示为与商标使用是否会产生混淆有关，而这， 早已经偏离了“其他不良影响”的判定了 。

裁判者常选择以“相关公众”的认知作为认定“其他不良影响”标准，这种做法虽看似合理，但是却违背了“其他不良影响”的立法目的，如前所述 ，“其他不良影响”是为了公共利益和公共秩序而存在，最高院和立法者解释都仅要求从政治、经济、文化、宗教、民族等角度考量，却从未提及应考虑“相关公众”。