【观点撷要】

骗用他人手机微信向自己转账、发红包的行为，既有趁人不备、秘密窃取的行为特征，也有冒用他人身份骗取银行信任支付钱财的行为特征。责任的识别和判断应当依据两个行为作用的大小，趁人不备、秘密窃取是手段，起次要作用，冒用身份、骗取钱财是目的，起到决定性作用，应认定为信用卡诈骗罪为宜。

【案件索引】

秦某某信用卡诈骗案，福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211初195号刑事判决书

【基本案情】

2018年7月18日至2018年11月20日，被告人秦某某多次以各种借口将被害人卢某某手机骗至手中，乘被害人没有察觉之机，利用已获取的被害人网上支付密码，通过微信转账或微信红包的方式，先后转走绑定在被害人微信上卡号为6230520070007xxxxxx邮政储蓄卡内人民币14049元。

2018年11月23日18 时许，被告人秦某某经公安机关传唤到案，后如实供述了上述事实，其妻子已赔偿全部损失，并取得谅解。

【裁判理由】

经审理认为： 被告人秦某某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。……，判决如下：

一、被告人秦某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

二、暂扣于公安机关的作案工具手机一部、邮政储蓄银行卡一张予以没收。

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【案例启示】

关于本案定性，可能会存在两种观点，一种认为构成盗窃罪，一种认为构成信用卡诈骗罪。简单地说，要判断被告人的行为性质究竟是“偷”还是“骗”。

一、被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成。盗窃罪的行为特征体现在通过秘密窃取的手段，转移占有他人财物。本案中，秦某某趁人被害人不备，以秘密窃取手段，转走被害人微信绑定银行卡内的钱款，秦某某虽然骗用了被害人的手机，但被害人并没有处分微信绑定银行卡内钱款的意思表示，而是在其不知情的情况下，秦某某利用其事先掌握的密码将钱款偷偷划走，所以对于被害人而言，虽然其钱款遭受到了损失，但其本人并不是被欺骗的对象。

《刑法》一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”即盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪。本案秦某某虽然没有获得该银行卡，但实际上其使用微信转账的过程中已经实际控制并使用该银行卡，因未经被害人同意且趁人不备，实际上是符合盗窃并使用的行为特征的。值得讨论的是，《刑法》一百九十六条第三款这条规定究竟是注意规定还是法律拟制，在理论和实务界一直存在争议，因为盗窃并使用信用卡实际上是由两个前后相继的“盗窃信用卡”和“冒用信用卡”两个行为组合而成的，如果说是注意规定，则盗窃信用卡后，冒用信用卡是缺乏期待可能性的事后不可罚行为，或者说盗窃是主行为，冒用信用卡是从行为，主行为吸收从行为。如果说是法律拟制，则盗窃信用卡并使用的，本质上是信用卡诈骗罪，但出于该行为与普通盗窃的社会危害性相当，而信用卡诈骗罪的入罪标准更高（立案标准5000元以上），处罚更轻，为实现罪责刑相适应，则将其拟制为盗窃罪。本案中，秦某某行为的社会危害性与盗窃罪并无二致。

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二、被告人的行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。法官认为：从犯罪客观方面来看，被告人秦某某之所以能把被害人卢宗某银行卡内的钱转走，主要原因在于被告人秦某某的欺骗行为造成银行或其他支付机构错误地认为是被害人的支取行为，被告人秦某某取得被害人的存款并不是通过窃取银行或支付机构以及被害人的方式获取的，银行或支付机构以及被害人并不是被动状态，而银行或支付机构自愿将被害人的银行存款正常转走或支取，是银行或其他支付机构自愿的支取行为，符合信用卡诈骗罪的犯罪特征。从犯罪客体看，被告人秦某某的行为侵害了国家金融制度中的信用卡管理制度，盗窃罪侵犯的客体仅是公民的财产权，属侵犯单一客体。

从法律及司法解释规定看，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条第二款的规定“刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡，包括以下情形：（一） 拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。”以及《刑法》第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”的规定。本案中，被告人秦某某用被害人的手机及其获得的被害人的支付密码，通过微信转账或微信红包的方式，将被害人与微信绑定的银行卡的钱取走，是窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为，属于我国《刑法》第一百九十六条第一款第三项规定的冒用他人信用卡情形，并不属于《刑法》第一百九十六条第三数规定“盗信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”情形，故被告人秦某某的行为符合信用卡诈骗的犯罪情形。”

综上，实践当中，为实现犯罪目的，行为人实施多种手段的情形较为常见，如何去评价，笔者认为，还是应当考察是哪个行为对实现最终犯罪意图具有决定性作用，本案中，骗用手机只是一种手段，起到的是次要作用，冒用被害人身份骗取银行信任取得财产是最终目的，起决定性作用。

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