本文发表于《政*论法**坛》2020年第3期，第125-138页。
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纯粹经济损失的法经济学分析
张瀚 法学博士 华南理工大学法学院副教授
摘要： 纯粹经济损失以民事侵权制度作为主要法律渊源，其司法裁判不仅要遵循法学逻辑，而且要兼顾国家的经济发展目标。供给侧改革和市场经济的健康运行需要司法裁判适当兼顾法律适用的经济效果。受到侵权制度的历史传统、侵权认定的损害预见性理论和侵权客体绝对权学说的影响，纯粹经济损失的司法救济虽然遵循了侵权理论的法学自洽逻辑，却较少兼顾法律适用对经济的影响。纯粹经济损失的侵权救济如果忽视法律适用对市场的影响，将引发当事人道德风险，导致供给侧的过度投资，并带来司法裁判扭曲市场资源配置的后果。在法律适用中把纯粹经济损失的社会成本性质，通过专家证人等程序性规则纳入司法视野，可以避免裁判结果对市场供给侧的消极影响，促进市场机制的良好运行，实现能动司法。在遵循侵权法律适用逻辑的前提下，在裁判中充分考虑纯粹经济损失和司法救济的市场影响，建立实质性和历史性相结合纯粹经济损失计算标准，可以实现裁判规则和裁判效果的统一。
关键词： 纯粹经济损失；侵权行为；社会成本
目录
一、问题的提出
二、纯粹经济损失的社会成本分析：法律适用中的市场因素
三、法律经济学对纯粹经济损失救济规则的重构
结语
侵权行为造成市场经济领域的纯粹经济损失是审判中的常见问题，从妨害经营侵权到第三人侵害债权等行为，都可能带来纯粹经济损失。对于纯粹经济损失是否应该在司法裁判中进行救济，大陆法系的国家对这个问题的制度安排具有很大争议，这种争议既体现在各国对是否进行救济的差异，又体现在同一国家对不同类型纯粹经济损失救济的差异。我国在民商合一的背景下，司法裁判如何通过具有民法传统的侵权制度去实现对商事经营领域的纯粹经济损失的恰当法律适用，让法律适用既符合民商事法律适用的传统和逻辑，又能促进商业活动和市场经济良性发展，是编纂民法典侵权编和完善具体司法裁判规则所无法回避的现实问题。
能动司法理论要求法律适用与社会经济发展的客观需求相适应，要充分考虑法律适用的社会经济影响。《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》明确指出“部分行业产能过剩严重”的经济问题，要减少产能过剩固然和经济的宏观调控和产业结构改革有密切关系，但也和司法裁判尊重经济规律以避免做出过度投资的法律激励有着内在联系。纯粹经济损失的司法救济就是典型的与产能过剩密切相关的法律问题，司法裁判如果不考虑法律经济学逻辑对纯粹经济损失进行救济，就可能“人为地”创造过度投资的产能过剩激励。法律适用应当在以法律为依据的前提下，同时促进国家经济的良性发展。对纯粹经济损失司法救济的经济效果应当立足于我国经济现实和批判性地利用现有法律经济学的理论进行探索。我国现行法律制度虽然没有直接规定纯粹经济损失的救济问题，但未来将作为《民法典》一般性规定，这意味着并非直接物质损害的纯粹经济损失，即使不属于我国民法体系中明文列举的权利范畴，按照现在的立法趋势，未来《民法典》侵权制度很可能将授权法官对纯粹经济损失相关的法律利益进行自由裁量，以判断是否进行侵权救济。如何让法官有较大自由裁量权的法律适用中，让裁判结果产生良好的社会经济影响，让司法运行在法律规范的指引下与国家经济政策保持一致，需要我们结合法律经济学的视角进行分析。
研究在波斯纳等学者的法经济学分析范式基础上进行了探索，认为纯粹经济损失的侵权救济除了应考虑传统侵权构成要件理论，还需要在司法裁判中兼顾社会成本的法律适用经济效果。对纯粹经济损失案件，在法律适用中如果不在程序和实体上权衡市场因素的影响，仅仅局限于侵权构成要件在法学内部的自洽逻辑，可能导致我国司法实践中侵权救济转化为一种具有消极经济效果的经济补贴，造成特定行业的过度投资和产能过剩，甚至带来原告恶意扩大经营以滥用司法救济的风险。在我国编纂《民法典》背景下完善侵权裁判规则，通过侵权类型化和专家证人等实体或程序制度充分关照法律适用中的市场因素，可以让纯粹经济损失的侵权救济与减少社会成本的法律适用效果相统一，减少供给侧资源配置扭曲的法律适用风险，实现遵循法学逻辑和裁判经济效果的统一。
一、问题的提出
（一）传统侵权理论法律适用的困境
我们先看一个“再审”的疑难案件：
原告在一楼进行餐饮经营，被告在二楼经营眼镜公司和眼科诊断。经市政管理局审批，被告在二楼的外墙设立含有“眼镜公司”和“眼科门诊”的广告牌。但实际设立的广告牌与市政管理局审批的相比，增加了“中国医疗”的内容。原告主张被告的广告牌遮挡了原告的广告牌，并且含有红十字图案以及“中国医疗”的表述，让顾客误以为原告经营的餐馆是和医疗相关的机构，影响了经营，造成了经济损失。原告强调被告造成了经营性质的经济损失：“许多顾客也直接向我公司反映，看到这一医疗方面的标志，极大影响了他们就餐的食欲和兴趣，还有些老顾客干脆直言相告，不拆除这个牌子以后就不来我公司处就餐了。总之，正是因为精益公司（被告）设置的与我公司所经营的餐饮业这一格格不入的巨型广告牌，对我公司原本正常的经营造成了重大的经济损失。”
与前述“再审”案件类似的涉及纯粹经济损失的案件在审判中往往属于疑难案例，在法律适用中法官会不自觉地考虑经济效率的市场影响，有的判决坦言“我国目前法律对该类事件造成的纯经济损失没有相关的立法”，有的判决则“参照考虑行业情况，法院酌情”以“支持原告纯经济损失”。
这类纯粹经济损失案件是侵权法的调整对象，不同法律传统的法律适用逻辑常常包括：第一，纯粹经济损失是否被属于法律认可的权利被侵害所导致，比如营业权被侵害导致纯粹经济损失。第二，如果不属于民事权利被侵害的范畴，是否属于侵权制度所保护的需要法官自由裁量的法律利益范畴。第三，造成纯粹经济损失的行为是否违反了“保护他人的法律”，比如消费者保护的法律制度。第四，行为人的行为是否故意违反了强行法意义上的法律原则，比如违反公序良俗。最后，从法律竞合的角度出发，是否存在竞争法、商业侵权法等特别法可能对纯粹经济损失进行救济。另外，有的英美法国家会考虑案件是否适用经济损失规则（EconomicLossRule），只有在符合规则的情况下才进行救济。上述进路主要体现了法律自洽的逻辑，却较少从法律适用的社会经济效果进行考察。对于纯粹经济损失的救济，法律制度的实然状态往往存在以下特质：
1.历史因素：比较法上的分野
在实践中，各国对于是否对纯粹经济损失进行赔偿，法律实践中有着不同的立场，可以大致分为“保守派”和“自由派”两种。对救济保守的国家，如德国、奥地利、葡萄牙和斯堪的纳维亚法律系统，一般倾向于不赔偿；相反，对救济相对包容的法国、比利时则倾向于赔偿。这些对纯粹经济损失侵权救济规则差异的产生不是基于某种理性的制度选择，而是遵循传统的制度历史惯性。
2.损害预见性理论的法律适用桎梏
在侵权理论中，过错构成要件和预见性理论密不可分，行为人应当预见损害而没有预见是过失的重要判断标准，行为人预见到损害而坚持继续进行侵害是判断故意的重要标准，对损害范围的预见对于侵权是否成立，责任范围的大小都有直接的影响。传统的观点认为，责任范围要受到行为人预见能力的影响，预见性理论一般倾向于让行为人承担其可预见范围内的责任，以便让其能够准确的计算预防成本，减少对损害范围判断的不确定性。因此纯经济损害和一般的财产损失相比，范围较难确定，也较难获得救济。
这种认为物质性财产损失比纯粹经济损失更容易预见的立场值得反思：一方面，纯粹经济损失未必比侵权行为造成直接财产损失更难预见。比如，行为人造成了商铺大门的破坏，导致商铺在一定期限内无法营业，造成的纯经济损害并非完全不可预见。对于具有一般理性的主体而言，对停业会造成纯粹经济损害的预见也属于正常理性的范畴；停业造成的纯粹经济损失的具体金额也可以通过停业持续时间和日常营业额进行测算。另一方面，从事前视角（ExAnte）考虑，制度的安排应综合考虑法律适用提供的制度激励，预见理论不应成为纯粹经济损失救济的固有障碍，而应客观地考虑在特定的个案中，对损害预见的判断对减少损害发生的激励作用。滥用预见理论限制侵权救济可能会导致预防激励不足，行为人可以用难以预见损害来应对可能造成的损失，而不付出足够的预防成本。对涉及经济损失的侵权，这种预见性理论的缺陷较为明显。
从法律经济学角度出发，对侵权损害的“预见”本身也是需要付出成本的，因为对于疑难的纯粹经济损失案件而言，预见本身意味着一系列的需要付出成本的判断和测算。如果行为人做出的行为对社会或他人存在造成损害的可能性，其在法理上就应负有一定程度上权衡和评估该行为带来消极影响可能性的义务。从应然角度出发，预见理论不应简单地评价预见的难易程度，而应结合预见行为可以减少的预防成本和侵权损失进行综合判断，因为不同侵权行为对社会造成损害和预防成本存在差异，不应该简单地把行为人的预见难度作为不承担侵权责任的避风港。
我们认为，对于损害的预见成本，应该在社会成本的整体框架下进行理解：
社会成本=侵权损害+预见成本+预防成本
3.相对僵化的客体绝对性理论
正如德国比较法学者格哈特·瓦格纳的提问“是否任何利益都值得由侵权法提供保护”所引发的思考，侵权制度是否只保护绝对权，抑或是还保护包括经营利益和商业机会在内的，具有一定相对性的权利或法益？传统的以德国为代表的国家倾向于在侵权法的保护中区分绝对权和相对权，由于包括经营损失在内的经济损失一般不被视为绝对权，因此难以在侵权制度中予以保护。如果要对经营性质的纯粹经济损失进行保护，也不乏通过确认营业权的权利化思路，“一个已经建立的营业或者企业构成一种权利，这一权利本身可能受到侵犯。”美国法由于判例法和侵权普遍类型化的英美法特质，与缔约机会相关的纯粹经济损失可能被视为妨害经济关系的侵权类型。美国侵权法重述（二）把妨害经济关系侵权作为一种独立的侵权类型。在一系列著名的妨害经济利益的侵权判例中，美国法逐渐发展出了其特有的类型化归责方式。我国由于受大陆法强调侵权客体具有“绝对性”的传统理论影响，对于救济采取较为保守的态度，“在我国传统侵权法理论中，对于各种侵权行为的侵害对象的预设，都是权利，准确地说都是绝对权”，在这样的法律适用传统下，法官可能对难以和绝对权建立联系的纯粹经济损失救济采取较为消极的态度。
但是，即使是在传统民法领域作为绝对权保护制度代表的物权侵权制度，过分强调保护客体的绝对性和对世性也遭到了来自法律经济学的批判，因为这种僵化的区分是法学逻辑对现实生活的一种强加，同时也缺乏对制度社会经济影响的必要关照。在现实中，绝对权与相对权区分的界限并不如理论那样显著，所谓的绝对权是一种法律拟制和理论抽象的结果。比如对于公开经营，虽未如物权一般强调其绝对性，但其同样具有一定程度的对世性。这也正是德国法能够把经营权抽象出来的重要原因。
在我国未来《民法典》侵权制度的框架下，《民法总则》第120条和《民法典（草案）》第1165条第1款的“民事权益”都没有把绝对性的权利作为侵权制度保护的惟一客体，而是赋予了法官对于非权利的法律利益的自由裁量空间。这意味着纯粹经济损失本身即是不属于侵害特定权利的结果，仍然可能在法律利益的范畴内得到保护。但是，无论《民法总则》第120条，还是《民法典（草案）》第1165条第1款对于民事权益作为侵权客体的规定都较为抽象，对于通过哪些标准去认定侵权制度保护的法律利益并没有给出明确的指引，如何理顺纯粹经济损失涉及的法律利益和传统具有绝对性权利之间的法律适用关系，需要更为微观和类型化的制度研究。
（二）法律经济分析的引入：减少社会成本的制度进路
上述思路往往只能告诉我们法律适用的“实然状态”（is）是怎样，而无法给予我们法律适用“应然”（ought to be）意义上改进的思考。由于商事活动中的纯粹经济损失涉及通过市场经济把蛋糕做大的问题，因此如何在法律适用中通过法经济分析的思路去提升制度的经济效率，是应然制度改进的题中之义。我国学界对纯粹经济损失救济的研究主要集中在注释法学的传统视角，研究往往从基础理论、制度应用和我国实践的角度开展研究，缺乏从制度效率和社会成本分析的视角去审视我们的法律制度。
从社会成本的效率视角对侵权问题进行解读，是法经济学研究中的重要范式，但对于侵害经营的法经济分析较少，常常被放在经济损失的法经济研究中进行附带论述。Bishop发表在《牛津法学研究杂志》的《侵权中的经济损失》一文把成本和收益的理论引入了经济损失问题的分析，其贡献在于结合科斯和卡拉布雷西的理论，提出要在区分社会成本和私人成本的基础上对救济制度进行取舍。Bussani等学者对欧洲的纯粹经济损失问题进行了法经济学上的概括，研究了欧洲纯粹经济损失制度，重申了经济效率视角对问题解决的意义，兼具较高的比较法价值。波斯纳在DanB.Dobbs经济侵权学术会议上提交了一篇具有综述性质的论文，其重新回顾了有限的文献，强调了Bishop对经济损失理论法经济分析的贡献，并认为对于经济侵权问题，从社会成本的视角出发，最佳的规则就是有效率的规则。该综述研究还指出和传统关于直接物质损失的侵权相比，纯粹经济损失侵权的法经济学研究不足的客观状况。
前述国内外研究为作者的研究提供了重要的借鉴，但也存在下述改进空间：首先，以波斯纳为代表的学者虽然指出了法律经济学对这一领域研究的重要意义，但学界缺乏对纯粹经济损失的法律经济学研究；其次，该领域较有影响力的Bishop和波斯纳的研究都主要集中于对普通法的研究，缺乏比较法的研究思路，其普通法视角下的制度改进结论较难为我国直接借鉴，缺乏基于我国侵权制度语境下的法律经济学研究；最后，现有文献更多地在讨论救济理论本身，缺乏从实体到程序的微观制度设计。
二、纯粹经济损失的社会成本分析：法律适用中的市场因素
如前文所述，由于相关法律制度在很大程度上是一种历史偶然性的产物，并且受到预见性理论和绝对权客体理论等法律逻辑的限制，因此缺乏一种对于制度实施的社会经济现实效果的关照。法律制度的安排，不仅应当符合自洽的法学逻辑，还要考虑对社会经济的现实影响，因此本部分尝试引入法经济学的方法从社会成本角度进行分析。
（一）社会成本的分析标准
从法律经济学视角出发，纯粹经济损失和任何其他损害一样，本质是一种成本。纯粹经济损失应当进行社会成本与私人成本的区分。在法律经济学分析的范式中，如果损害是社会成本，就比损害是私人成本更具有救济的效率正当性，无论是科斯的经典论述，还是对于侵权法救济具有深远影响的财产规则与责任规则框架，甚至是通论性的法经济学论著，往往都把减少社会成本作为重要的制度目标。我们将运用Bishop在科斯和卡拉布雷西、梅拉米德研究的基础上，以侵权是否真的造成了社会成本的范式作为研究的逻辑起点。
对于把效率纳入经济领域侵权制度设计的价值取向，这点在波斯纳看来是不容置疑的（Uncontroversial）。对于不涉及人身的造成纯粹经济损失的侵权，应当在制度设计上从社会成本的角度充分评估侵害行为对社会经济造成的影响。对于非人身性的纯粹经济损失，其往往具有经济上的纯粹性，因此通过社会成本理论进行分析和制度改进，既符合功利主义者的社会福利最大化立场，又能通过罗尔斯关于社会正义理论的检验。因此研究将运用经济分析对纯粹经济损失的制度安排进行分析，并以社会成本作为制度分析的基准。
（二）纯粹经济损失的经济实质：社会成本vs财富转移
在纯粹经济损失救济的法律适用中，纯粹经济损失是真实的社会成本，还是财富转移的私人成本，具有本质区别：市场中的纯粹经济损失如果是社会成本，意味着整个社会的损失，是真实的社会损失。侵权行为人造成财富转移则仅仅意味着特定经营者的私人成本，即一方虽有经济损失，但另一方或第三方却有收益，社会作为一个整体并没有付出社会成本。我们用一个妨害商铺经营造成纯粹经济损失的案例进行说明：
行为人砸坏了受害方的商铺，导致受害方停止经营一段时间。商铺本身的物质损失，是可以救济的社会成本。但是，行为人导致受害方的停产停业的纯粹经济损失，却未必是社会成本。在一个竞争的市场中，虽然受害方停业了，但消费者会去别的经营者处消费，这意味着受害方的利润实际转移到了别的经营者那里，因此对于受害方的纯粹经济损失，可能是一种私人成本，未必一定是社会成本。从社会成本角度出发，对受害方私人成本的纯粹经济损失进行救济可能带来受害方扩大投资以要求更多赔偿的不良激励。
上述侵权行为造成的纯粹经济损失是否社会成本，需要结合市场状况进行判断。如果除受害方之外的附近的经营者不需要付出额外投资，以现有资源就可以消化和满足受害方因为停止经营所流失的商品需求，行为人造成的纯粹经济损失本质上就只是一种私人成本而非社会成本。如果受害方同一地区的其他经营者需要重新进货和增加雇佣人手，进行额外的投资，才能消化受害方停业而无法满足的市场需求，受害方的纯粹经济损失就代表着社会成本。这种社会成本短期内可能体现在商品或服务价格的升高和供给的减少，长期可能体现在受害方之外的其他经营者为满足市场需求要进行额外投资。
如果作为经营者的受害方在该区域的销售中市场份额较大（比如受害方是当地港口的主要批发商），侵权行为导致受害方停业会让当地消费者很难在当地找到替代性的供应商。这会导致当地市场价格的升高和货物供给的大幅减少。在这种情况下，消费者只能接受较高的价格，或者选择付出更高的运费去别处购买商品。行为人的侵权行为造成了当地市场供求关系的破坏，增加了社会成本，进行救济就具有法律效率价值的正当性。如果行为人可以合理预见到其行为可能给当地市场的供给需求关系造成消极影响，让其承担对纯粹经济损失的适当赔偿责任，可以让未来潜在的侵权行为人注意付出必要的预防成本。这种注意成本的付出程度，不仅要考虑物质损失，也要考虑纯粹经济损失有关的社会成本。
市场周期和市场状况是影响纯粹经济损失是否是社会成本的重要判断因素。如果纯粹经济损失发生在市场周期的淡季，由于市场需求可以被原告的同行在不追加投资的情况下所消化，此时的纯粹经济损失并非社会成本，仅仅是私人成本，只是造成了经营者之间的财富转移。如果市场周期处于旺季，则纯粹经济损失代表了市场增加额外投资才能满足市场需求的社会成本。因此，侵权行为造成纯粹经济损失是否带来了社会成本，也取决于市场周期和市场状况。要实现具有良好社会经济效果的制度设计和法律适用，就要考虑特定市场的供给是否还有空间容纳因为侵权行为造成的市场需求转移。如果侵权虽然带来了纯粹经济损失，但实际上没有造成社会成本，进行救济就有扭曲市场供给侧资源配置的风险。
（三）纯粹经济损失救济认定中的市场状态
现在我们结合市场因素分析纯粹经济损失是否是社会成本，因为只有存在社会成本，对纯粹经济损失进行救济才具有经济效率上的正当性。我们将从有利于和不利于纯粹经济损失救济的市场状态分别进行讨论。
1.有利于纯粹经济损失救济的市场状态
如果司法裁判中涉及的特定市场达到供求均衡，且市场上的商品或服务的供给方都达到了最大产能，在这种情况下发生造成纯粹经济损失，就意味着造成了社会成本。达到最大产能是指在特定市场中，生产资料没有闲置，雇员没有停工，要扩大供给只能进一步追加投资，增加劳动力或购买生产资料。在这种情况下，如果侵权行为导致停产停业，市场上的其他经营者由于已达到了产能最大化的状态（比如我国春运期间的客运业、西方圣诞节期间的零售业等市场旺季中的繁忙时期），市场上的其他经营者很难在不追加投资的情况下满足因侵权导致的市场供给减少。此时供给线向左上移动（如图1和图2所示），市场中达成交易的产品或服务数量减少，价格同时升高（图1中市场均衡点从A点转移到B点），侵权行为带来了社会成本。在这种情况下，侵权行为导致受害方的经营中断，而同类商品或服务的供给者由于没有闲置的产能，因此无法吸收消费者的需求，市场上商品或服务的成交量变少，价格升高，社会整体福利也存在损失（图2中因供给曲线移动而减少的面积c）。
图1 侵权行为影响：价格和数量
图2 侵权行为影响：社会福利
图1表明，在产能最大化的市场中，侵权行为造成企业生产经营停止或产能减少可以理解为供给线向左上方移动，即在相同的价格下，市场供给的商品或服务数量有所减少。供给线向左上方移动，让市场供求均衡由A点移动至B点，因此侵害导致市场价格由P1上升到P2，市场上商品或服务的数量由Q1下降到Q2。
图2表明，因侵权行为所导致的企业生产经营停止可以造成社会福利（市场合作剩余）的损失，即带来了社会成本。根据经济理论，在侵权行为发生前，市场上产品或服务的供给方和需求方在交易中能够产生合作剩余带来的社会福利，其体现为被移动前的供给线（虚线）和需求线包围的区域面积（图2中面积c加面积d的总面积）。侵权行为发生后，由于供给线向左移动到实线位置，供给方和需求方通过合作剩余产生的社会福利减少，只剩下新的供给线和需求线包围的区域面积（即剩下的面积c）。在此情况下侵权行为造成了整个社会的损失，因为侵害造成供给线向左上移动，导致减少了合作剩余带来的社会福利（即对应图中减少的面积d），带来了社会成本。
从短期角度看，侵权行为带来的损失意味着更高的生产成本和没有被满足的需求。从长期角度看，由于价格的升高，社会上的其他资本会流向该产业，创造新的产能，但生成新的产能都同样需要付出社会成本，其大小取决于行为人侵害造成停业产能损失的大小。
因此在法律适用中，对于产能达致最大化的市场，侵权造成纯粹经济损失的行为带来的不是财富的转移，而是社会成本。短期内，其在经济学上体现为供给线的左移和合作剩余带来社会福利的减少；长期来看，如果要使这种不良影响消失，就要追加额外的投资，这实际上也是一种社会成本。另外，有的需求具有时效性，尤其在商品或服务的旺季，该损失是未来追加投资也无法弥补的。
因此，在市场供给侧产能没有过剩的情况下，侵权行为会导致供给线向左上方移动，造成市场供给和需求双方社会福利的减少，带来真实的社会成本。对这种市场状况下的纯粹经济损失进行救济，一方面可以激励行为人尽到注意义务，以减少侵权行为造成社会成本；另一方面，对是否存在产能过剩市场状况的举证过程，可以有效减少受害方在没有真实市场需求的情况下扩大经营，避免受害方扩张纯粹经济损失的道德风险行为。
2.不利于纯粹经济损失救济的市场状态
（1）非社会成本的纯粹经济损失与供给侧产能过剩
对于存在产能闲置的市场，行为人的行为未必会带来社会成本，而可能仅仅带来财富的转移。因为虽然行为造成了受害方的停业或产能下降，但市场上其他同类商品或服务的供给者因为产能闲置，能以较低的成本在市场上补足因为侵害而减少的产品或服务。比如工厂由于行为人的行为一段时间内无法生产，但受害方所在行业的产能存在富余，工人处在待命状态，机器也没有完全开动，这时受害方的其他同行可以用极低成本调动这部分闲置产能，为消费者生产，通过填补受害方因侵权行为无法供给的市场需求来赚取利润。在这种情况下，行为人的行为造成受害方利润的减少并不是一种社会成本，只是把利润转移给了受害方的同行。和存在社会成本的情况相比，对没有带来社会成本的纯粹经济损失进行救济，既缺乏效率的正当性，又可能带来不良的制度激励。不良激励体现在激励潜在的原告超过市场实际需要扩大供给侧的生产，因为市场会对纯粹经济损失救济滥用进行回应；不良激励也体现在激励可能的被告对非社会成本的纯粹经济损失付出过高的预防成本，导致社会资源的浪费。如果我们还考虑到司法程序本身的成本，对于仅仅是财富转移的“侵害”进行救济，在没有更强理由的情况下，既不符合审判兼顾社会经济效果的定位，也没有在司法过程中考虑裁判的社会经济效果。
（2）滥用纯粹经济损失救济与供给侧过度投资
对于纯粹经济损失，在法律适用中应当根据所在市场是否存在闲置产能进行区分。非闲置市场中的侵权会带来社会成本，因为短期会造成价格上升、商品供给减少和社会成本。从长期看，其他资本进入投资以增加供给同样也是一种社会成本，因为这些资本本来可以去投资别的产业以提升社会经济福利。司法裁判应当对资源配置的效果进行必要的兼顾，以实现法律适用的社会经济效果。
在存在产能闲置的产业中，对纯粹经济损失滥用司法救济，可能带来过度投资的负面司法裁判效果。如果存在产能闲置，市场上的需求并没有消耗完现有投资，存在产能过剩。法院如果对该产业中的纯粹经济损失进行救济，意味着一种特殊的“经济补贴”，其会产生下述不良激励：一方面，对于所有该产业的经营者而言，法院对纯粹经济损失的救济是一种特殊的利润保险，会引来多于市场真实需求的投资，而该市场本身就有供给方的产能闲置，这种新的过度投资造成了社会成本的浪费；另一方面，在纯粹经济损失不代表社会成本情况下，对纯粹经济损失进行救济，可能带来原告的道德风险。经营者处在产能闲置的状态，其发现存在可能被侵害导致停业的风险时，可能有激励扩大生产，以便要求更多的利润赔偿。这不但会加大社会成本，而且导致了原告希望扩大纯粹经济损失的不良激励。在不区分市场状况就进行盲目救济的激励下，经营者可以通过司法途径强制要求行为人“购买”其事前扩大经营创造的利润损失。这种救济激励了损失的扩大，没有带来良好的法律适用效果。
三、法律经济学对纯粹经济损失救济规则的重构
我们需要进一步通过建立和完善审判中的市场状况举证机制，在类型化规则的基础上，逐步建立相应的市场因素证明举证机制，以判定纯粹经济损失是否具有救济的合理性，是否会给市场经济效率带来消极影响，避免错误裁判带来供给侧的过度投资和道德风险的不良制度激励。要在司法过程中，实现效率的法律价值，减少判决带来不良的激励和社会成本的浪费，并且在法律传统和正式制度相容的背景下进行这些制度改良，就需要把市场因素纳入司法，并建立相应的市场调查举证机制。
对于纯经济性质的经营利润损失是否救济，要把市场状况纳入其裁量因素。要考虑侵权行为发生时的市场周期（如市场是淡季还是旺季）、受害方在当地市场作为供给方的市场占有率（如是否为当地难以替代的供应商）等因素，并建立结合市场调查的举证制度，重点考察侵权行为发生的产业和市场是否存在供给方“闲置产能”来消化因侵害造成的“需求转移”。如果市场供给产能尚有富余而进行过度救济，会带来供给侧过度投资的不良激励，不利于减少社会成本。经济学家和统计学家可以在法庭调查的过程中，作为专家证人出庭对市场状况进行论证。
为了适应不同市场状况的法律适用，对纯粹经济损失的救济在未来《民法典》侵权制度的法律适用中，可以在立法中明确对市场状况的适当考虑，尤其是对供给侧市场状况进行分析：一方面，在市场供给产能存在富余的情况下（如市场淡季、受害方占当地市场份额较小）进行救济会激励该产业的过度投资，因此应当避免在这种状况下进行救济；另一方面，如果在市场供给产能最大化的情况下（如市场旺季、受害方是当地主要供应商），不对纯粹经济损失进行救济，会导致未来的行为人没有避免侵害发生的激励，侵权行为造成市场价格上升，市场上的商品和服务减少，造成社会成本。为避免前述法律适用的误区，让法律适用实现良好的社会经济效果，就要求我们建立细化的裁判标准和司法调查举证机制：
（一）明确侵权行为市场影响的举证责任
侵权行为造成纯粹经济损失是否带来真实的社会成本，应当由原告来承担举证责任。一方面，这固然符合诉讼法里面一般的主张者举证原则；另一方面，原告作为侵权的受害方，其往往对自身被侵害的经营状况、所处的地理位置、所在的特定行业市场周期等掌握着比行为人更为详细的信息。原告不仅可以通过税务记录、商事账簿证明纯粹经济损失，而且比被告掌握着更多的其自身的经营信息和其所在产业的市场状况信息。被告往往不是原告所在行业中的经营者，较难获取经营与市场信息以证明纯粹经济损失并非社会成本，其证明成本和原告相比较高。
这种原告证明经济影响的举证规则，有利于在纯粹经济损失法律适用中减少司法成本，并限制纯粹经济损失案件诉权的滥用。纯粹经济损失对于市场经济的影响较为复杂，不是所有纯粹经济损失都具有社会成本属性，司法过程中法庭调查对其经济性质的审查和对其法律性质的认定一样重要。错误的救济会带来负面的市场经济影响，而认定纯粹经济损失又应当结合市场状况对其经济属性进行必要的审查，因此原告的举证成本就为防范滥用司法救济设立了一道防火墙。原告对自身的经济利益权衡，在客观上也已把大量司法证明成本高于纯粹经济损失的案件分流在司法程序之外，在一定程度上减少了纯粹经济损失救济被滥用的可能性。
（二）构建查明纯粹经济损失市场状况的程序性规则
根据前文论证，应当在裁判中区分市场周期状况，结合市场的淡季和旺季，区分纯粹经济损失是财富转移还是真实的社会成本，避免对供给侧的不良投资激励。对于市场的真实状况，需要优化相应的举证制度和程序性规则，市场周期越接近旺季，受害方对当地市场供给的影响越大，消费者寻找替代性商品的交易成本越高，对纯粹经济损失进行救济就越具有法律经济学上的正当性。
我们认为可以从下述方面完善发现上述信息的程序性制度，这些制度可以通过《民法典》侵权责任编对纯粹经济损失进行专门条款规定落实，也可以在《民法典》侵权责任编的具体侵权类型中进行规定：
1.在司法过程中委托具有市场调查能力的第三方组织对发生纯粹经济损失的市场进行调查。通过对同行业的提供同质商品的生产商、批发商和零售商在特定市场周期的状况进行调查，以区分和确定特定行业的市场周期。具有资质的第三方专业组织还可以调查核实受害方在当地市场的市场占有率，以及当地市场需求者从周边市场寻找替代性供应商的交易成本。这些市场信息都是判断纯粹经济损失是否具有社会成本性质的关键性市场信息。
2.通过特定行业具有专业知识的同业组织对发生纯粹经济损失的行业经营状态进行证明。行业协会等非正式组织由特定行业的经营者构成，其提供的信息对于证明市场周期具有一定程度的公信力，这些行业性组织一方面可以提供关于特定行业商品或服务在特定地域的行业市场周期信息，以避免对特定行业市场周期淡季进行纯粹经济损失司法救济造成负面的社会经济影响，减少纯粹经济损失救济扭曲特定行业供给侧资源配置和投资的不良激励。同业组织还可以对受害方在当地市场的影响力、消费者在周边市场获取替代性产品的交易成本进行证明。参考行业性组织的意见，法官也可以在一定程度对纯粹经济损害进行量化定损。
3.通过专家证人证明纯粹经济损失侵权造成的社会成本和相关市场因素。对于影响较大的纯粹经济损失案件，如在市场周期旺季造成特定区域大规模停产停业的案件，对于侵权行为是否造成了社会成本和造成了多少社会成本，可以通过具有专业知识的经济学家和统计学家进行定性分析和定量计算，这和司法过程最小化社会成本的法律经济学目标具有一致性。在司法程序中，即使造成纯粹经济损失的侵权行为带来了社会成本，也还需要结合构成要件等侵权理论进行责任的判断。司法程序中引入专家证人制度，可以有效提升纯粹经济损失救济的正当性，避免司法救济带来消极的市场影响，减少对市场供给侧过度投资的不良激励。市场周期的状态、受害方的市场占有率和消费者寻找替代性产品的交易成本，都可以通过对双方当事人的专家证人进行必要的法庭调查和质证得出进一步的司法结论。
（三）损失计算的机会成本进路：实质性标准VS历史性标准
如果我们把纯粹经济损失看作财产性损失，《侵权责任法》第19条和《民法典（草案）》第1184条都把“损失发生时的市场价格”作为首要的计算标准。但是对于纯粹经济损失，这个标准显然较难直接适用，因此《侵权责任法》第19条损失计算的“其他方式”和《民法典（草案）》第1184条损失计算的“其他合理方式”，就成了纯粹经济损失赔偿计算的主要依据。无论是“其他方式”抑或是“其他合理方式”，《侵权责任法》和《民法典（草案）》侵权责任编都没有给出具体的损失的认定和计算标准，并赋予了法官很高的自由裁量权。对于尤其是经营领域涉及市场供给的纯粹经济损失，应该进一步研究和细化损失的认定和计算标准，我们认为未来的研究应当在以下两个方面对裁判规则进行完善。
在法律适用中，法院要在法律适用中明确采用的是实质性标准，还是历史性标准。《侵权责任法》第19条和《民法典（草案）》第1184条对于损失都是首要按照损害发生时间点的市场价格来进行法律适用，这一标准较难直接适用于纯粹经济损失，但对于适用《侵权责任法》第19条和《民法典（草案）》第1184条的其他损害计算方式，却有一定程度的借鉴价值。从立法者通过损害发生时间点的市场价格确定损害赔偿标准的立场我们发现，《侵权责任法》和《民法典（草案）》侵权责任编根据损害发生时市场价格确定赔偿体现了一种机会成本的法律经济学逻辑，即把损害发生时如果商品可以在市场上销售本可以获得的对价作为赔偿的计算标准。在侵权法对纯粹经济损失赔偿标准没有明文直接规定的情况下，我们可以把该机会成本立法逻辑参照适用于纯粹经济损失赔偿标准的计算。对于纯粹经济损失的机会成本立法思路，是指如果侵权没有发生，在合理预见范围内受害方本可以通过市场获得的
经济利益，法官根据损害发生时的市场状况去认定和计算受害方本可以获得的经济利益。对于如何去具体认定纯粹经济损失，有两种可能的标准：
1.实质性标准
实质性标准是在受害方能够通过举证证明存在已经订立的合同，并证明因为侵权行为导致无法履约，进而基于合同条款和可得利益的损害计算标准。这种标准不需要诉诸于损害发生时市场给出的合同价格，因为受害方可以通过举证的方式通过给出特定交易通过合同等方式特定化之后的标准。这个标准需要通过侵权责任范围的预见性理论进行必要的审查，如果受害方举证的合同表明纯粹经济损失的范围显著超出了行为人在做出侵权行为时可以合理预见的范畴，法官可以对损害赔偿的金额进行适当调整。单纯的实质性标准在实践中可能存在难以普遍适用和举证上的困难，因为侵权行为造成纯粹经济损失未必都已经通过合同确定下来，比如侵权行为导致持续的营业状态被打断，纯粹经济损失就未必可以通过书面合同的举证进行证明，这时候就要引入历史性标准进行损害赔偿计算。
2.历史性标准
历史性标准是指原告通过商业账簿和税务记录等方式证明特定经营地点和市场周期等情况下的历史惯常利润，并进一步举证证明由于侵权行为造成纯粹经济损失的具体数额。这种损害计算方式实际上是通过历史标准来测算侵权行为发生时可能产生的损失。司法实践中的纯粹经济损失未必都可以有效地从合同角度进行证明，侵权行为可能从根本上剥夺了受害方订立合同或把经济利益通过一定方式进行固定的机会，但受害方的状态本身存在对经济利益的合理预期。历史性标准实质是一种拟制性接近纯粹经济损失带来机会成本的过程，因为纯粹经济损失可能难以通过特定的合同进行证明，因此运用历史性的信息去尝试证明如果获得经济利益持续状态的可得利益。这种方式也可以归属于《民法典（草案）》第1184条通过“其他合理方式”计算损失的方式，并和传统财产的市场价格标准相区分。
3.综合计算公式
我们可以参照市场状态和历史经营状况，并把实质性标准要考虑的信息作为补充，对纯粹经济损失进行量化计算：
实际救济金额=单位时间营利金额×侵害状态持续时间－重复救济金额－已得利益金额－不可预见部分
本公式适用于具有持续经营状态并遭受纯粹经济损失的情况，如果仅仅是偶发或单次的损失，则单独根据举证特定合同等的实质性标准进行计算即可。其中，“单位时间营利金额”可以通过特定商业周期的商事账簿、税务记录等历史记录的方式进行证明；“侵害状态持续时间”取决于侵害造成的影响时间，比如侵害造成停产停业时间；“重复救济金额”指法官在法律适应中应扣除已经通过合同等方式证明获得救济的金额；“已得利益金额”是指在司法过程中考虑到有的侵害并没有完全造成经营的停滞，其可能只是减少了部分客流或仅仅局部停产等部分影响的情况，其经济利益只是减少而非完全失去，因此需要扣除已经获利的部分；“不可预见金额”是指法官在裁量中认为侵权行为发生时难以预见的损害部分，法官可以基于双方的举证、质证和法庭辩论进行适当调整，以避免纯粹经济损失的责任范围扩大化限制行为主体的行为自由。
这种纯粹经济损失的计算标准补充了由于侵权行为影响导致无法履行合同的可得利益损失标准的单一性，考虑了经营时间的持续性，并可适用于实践中难以通过合同举证但确实一贯公开持续经营的情况。该计算标准能和历史性标准相结合，比如根据历史标准举证证明公式中的“单位时间营利金额”，以计算总体的纯粹经济损失。该计算标准还可以结合实际性标准进行综合计算，比如通过历史性标准确定了单位时间营利金额，并乘以侵害状态持续时间计算出初步的经济损失总额，但有考虑到部分损害可以通过合同进行直接证明，就需要把合同证明的损害赔偿单独进行救济，并通过公式把合同确定的单独赔偿部分在“重复救济金额”进行扣减。
结语
司法裁判不仅要从传统侵权理论框架中找寻司法裁判依据，而且要对法律适用带来的社会经济效果进行“后果权衡”。仅仅根据传统法学逻辑对纯粹经济损失进行救济，可能会带来消极的市场经济影响，并和国家社会经济发展目标相背离。只有对具有社会成本性质的纯粹经济损失进行救济，才能符合效率的法律价值，对市场经济产生良好的司法效果。现阶段《民法典》的立法方向没有把纯粹经济损失通过营业权等方式进行权利类型化，《民法典（草案）》侵权责任编延续《侵权责任法》法律利益自由裁量的立法模式，缺乏对纯粹经济损失救济可能产生的社会经济影响的全面考虑。传统侵权理论对纯粹经济损失的救济，仅仅基于侵权构成要件和侵权责任范围等范式，缺乏对纯粹经济损失救济社会经济影响的必要关照。法律经济分析表明，特定案件中的纯粹经济损失可能仅仅是私人成本，也可能是社会整体的成本。如果对私人成本的纯粹经济损失进行过度的司法救济，就可能激励市场主体基于非市场因素扩大经营，带来市场供给侧的过度投资，造成社会资源的浪费，违背国家整体的经济政策目标。对代表社会成本的纯粹经济损失进行侵权救济，有利于激励当事人对造成社会成本侵权损害的预见和预防，减少对正常的市场供给侧产生消极影响。通过在《民法典》侵权责任编的一般性规定和类型化规定和司法解释对裁判规则的细化，可以在遵循法学逻辑的前提下，通过明确侵权发生时市场周期和市场状况的举证责任，完善专家证人等对市场状况的法庭调查规则，避免纯粹经济损失救济对市场供给侧产生消极影响，实现法律适用效果和市场经济效果的统一。
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来源：政*论法**坛