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本篇是案例分析文章总第171篇 民事类 实体与程序相结合
主题是案外人执行异议之诉 第101篇 之房产第57篇.
法条适用：《执行异议复议规定》第28条
当事人中：
绿色字迹 为案外人执行异议之诉被告或原告方，结果是胜诉亦或是部分胜诉
黄色字迹 为第三人，或者是原告亦或者是被告
红色字迹 为案外人执行异议之诉被告或原告方，结果是败诉亦或是部分败诉
提出问题
《执行异议复议规定》第28条第四个构成要件“非因买受人自身原因未办理过户登记”一直是在实务争议比较大的焦点问题。
实务中，如严格按照位阶分析权益大小，会出现公平正义受损的情形。
比如，案外人在房产查封前购买设定了银行按揭*款贷**的涉案标的时，此后一直没有办理不动产登记。执行人基于此抗辩，法院将如何判决？
裁判要旨
案外人购买房屋时知晓该房屋设有银行按揭*款贷**但未重新办理抵押， 该交易安排不具有违法性，继而不具有法律上的可责难性。 后续案外人起诉房屋仍登记原权利人， 并非是以恶意对抗执行为目的。 此乃常理行为。法院应当 认定未办理过户登记非系案外人的自身过错。
其他条件符合《执行异议复议规定》第28条的构成要件的，可以排除对涉案房产的执行。
案例索引
①2011年1月14日， 吴娟（被执行人） 将其按揭购买房屋出售给 袁小东（阻却执行人）（一审被告、二审被上诉人、再审申请人） ， 袁小东 向 吴娟 支付161100元购房款，以后按月支付银行按揭款
该《预约合同》在公证处公证。 吴娟 于同日向 袁小东 出具收到 袁小东 房款161100元。 袁小东、邓常英 自2010年5月起装修所购房屋，并占有使用至今
②2015年3月，在 袁小东、邓常英 的离婚诉讼中，法院作出民事调解书：按揭住房归 邓常英 所有；按揭款由 邓常英 偿还
③因 吴娟 与 天府银行高新支行（申请许可执行人）（一审原告、二审上诉人、被申请人） 借贷纠纷一案，涉案房产被查封
④ 袁小东、邓常英 提出异议。法院裁定不予执行
⑤ 天府银行高新支行 起诉请求：准许执行
法院判决
一审法院：成都市中级人民法院（2018）川01民初26号
结果：驳回天府银行高新支行的诉讼请求
理由：
生效民事调解书已经对房屋所有权归属进行了明确，天府银行高新支行就其金钱债权主张强制执行案涉房产，与1372号民事调解书主文确定案涉房屋所有权归邓常英所有冲突
《民法典》第二百二十九条
因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。
二审法院：四川省高级人民法院（2019）川民终110号
结果：
一、撤销一审民事判决
二、继续执行
理由：
1.袁小东、邓常英选择向吴娟购买该房屋，采取向吴娟的银行账户每月打款的方式代吴娟归还按揭*款贷**，理应对于抵押*款贷**未还清前房屋难以办理过户登记以及可能产生的风险，房屋在法院查封前未能办理过户登记，一定程度上系其自身原因所致。
进而，不满足《执行异议复议规定》第28条第4项关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的要件，不能阻却执行
2.民事调解书不能产生《民法典》第二百二十九条规定的物权变动效力。
再审法院：（2020）最高法民再233号
结果：
一、撤销二审民事判决
二、维持一审民事判决
理由：
一、 袁小东、邓常英对案涉房屋不享有所有权
并非人民法院作出的所有法律文书均能够直接引起物权变动。1372号民事调解书属于非形成诉权的调解书，不是《民法典》第229条规范的调解书。参见最高法●法院确认的当事人以物抵债的调解书并不发生物权变动效果
二、 袁小东、邓常英具有排除执行的民事权益
1.袁小东、邓常英在查封前签订合法有效的书面买卖合同
①《预约合同》应当认定为商品房买卖合同
②公证书确认双方当事人签订《预约合同》真实
③上述交易发生在袁小东、邓常英婚姻关系存续期间
2.合法占有案涉房屋
3.已支付全部价款
4.未办理过户登记非因袁小东、邓常英自身原因
①袁小东、邓常英在购买案涉房屋时知晓该房屋设有银行按揭*款贷**但未重新办理抵押，该交易安排不具有违法性，因而袁小东、邓常英并不因此而具有法律上的可责难性。
②袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，应当限于如未按时、足额偿还按揭*款贷**而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押*款贷**未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的一切风险。
③2015年5月，袁小东、邓常英曾以提起诉讼的方式主张办理权属变更登记，虽然其在起诉状中称因得知吴娟负债提起诉讼，但是作为已支付了大部分房款并长期居住在案涉房屋的买受人，袁小东、邓常英诉请办理权属变更登记符合常理，并非必然以恶意对抗执行为目的。
三、 邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋成都市的唯一住房等因素，相较于天府银行高新支行基于吴娟应当履行保证责任而享有的保证债权，对袁小东及邓常英、特别是邓常英对于案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。
关键词
生存权、居住权
法律上的可责难性
非因买受人自身原因未办理过户登记