近期有读者反馈，原沪人社养发【2009】38号文将于今年8月15日后终止实施（该文经沪人社法[2016]301号文规定延长至2021年8月15日），不再延续。那么上海的外籍包括台港澳员工的社保缴费政策是否发生变化？笔者结合相关办案经验，拟作如下答复。
1. 2021年8月15日以后，企业是否有义务为合法就业的外籍员工缴纳社会保险费？
答：考虑《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》在全国范围内适用且沪人社养发[2009]38号行将停止实施，除签订双边互免协议的国家外（备注： 在境外已参保 的情况下，免除中国养老保险、失业保险缴费义务，并非完全免缴），用人单位有义务为合法就业的外籍员工缴纳五险。需要特别指出的是，如外籍员工未依法办理工作许可，则不属于劳动关系，用人单位无缴纳社会保险费的义务。
2. 外籍员工能否要求补缴2011.10.15至2021.8.15期间的社保费？
答：鉴于《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》于2011年10月15日实施，外籍员工如投诉补缴社保，企业存在为外籍员工补缴社会保险费的风险。
3. 就外籍员工的社保诉求，用人单位能否以“约定不缴”抗辩？
答：如外籍员工与企业签署的劳动合同中明确约定无需缴纳中国社保，在2020年1月以前该等约定在劳动监察实务中一般认可其效力，但在2020年1月及以后该约定将被视为“违反法律规定”而无效。笔者在2020年办理了一起外籍员工社保案例，该起案件中外籍员工投诉用人单位补缴社保，用人单位以合同约定抗辩最终仍被责令补缴近50万元的社保费用，且补缴期限自2011年10月起算。
4. 外籍员工要求补缴社保，用人单位能否援引2年时效抗辩？
答：根据《劳动保障监察条例》第二十条规定，“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”如用人单位长期未缴纳社保，属于违法行为持续发生的状态，不适用2年时效限制，且如果由社保中心履行社保稽核职责，亦不适用《劳动保障监察条例》的规定。
5. 外籍员工如要求补缴社保，是按“三险”补缴还是“五险”补缴？
答：如问题三所述，补缴社保将按照“五险”执行，如用人单位之前已按三险缴纳，外籍员工诉请纠正为五险补缴，社保经办机构将不予处理。
6. 用人单位如自愿为外籍员工补缴历史性社保，能否以“三险”操作从而规避补缴“五险”的成本？
答：倾向于认为如果能够成功补缴三险，则无法调整为五险补缴。但在社保经办实务中，自愿一次性补缴社保向来受到严格限制，用人单位大概率将难以实现补缴三险。
7. 外籍员工能否以未缴纳社保提出离职并索要经济补偿金？
答：在上海的司法实践中，包括笔者去年办理的一起员工以未缴纳社保提出解除合同的案例，外籍员工的经济补偿金诉请需以劳动合同约定为前提，如双方并无书面约定未缴纳社保员工可主张经济补偿金，则大概率将驳回员工诉请。
8. 外籍员工到达法定退休年龄，因单位未缴纳社保，外籍员工能否主张退休金损失？
答：按照本市的裁审口径，“用人单位聘用外国人在国内就业须为该外国人申请就业许可，并依法订立劳动合同。外国人就业期间，用人单位所支付的工资不得低于当地最低工资标准。工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。在上述规定之外约定或者履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。”社保待遇损失倾向认为仍属于约定权利义务范畴，如双方未约定养老待遇责任或约定另行支付退休金等，则员工的诉请大概率无法支持。
9. 台港澳员工能否主张补缴2005年10月1日至今的社保费？
答：《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十一条规定，“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。”可见合法就业的台港澳员工，用人单位原则上仍有义务缴纳社保，但该部门规章在《社会保险法》实施之前公布，在实务中执行力度较低，彼时上海市仍以沪人社养发[2009]38号为主要执法依据，笔者倾向于认为台港澳员工的社保补缴义务应从2020年1月1日起执行，如果涉及补缴，应补缴五项社会保险费。
10. 外籍、台港澳员工需强制缴存住房公积金吗？
答：根据《住房公积金管理条例》第一条规定，“为了加强对住房公积金的管理，维护住房公积金所有者的合法权益，促进城镇住房建设，提高 城镇居民 的居住水平，制定本条例。”另2012年9月25日《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第十条规定，“ 可 按照《住房公积金管理条例》等规定，在工作地缴存和使用住房公积金，离开该地区时，可按规定办理住房公积金的提取或转移手续。”倾向于认为，外籍和台港澳员工并非城镇户籍，用人单位无缴存住房公积金的法定义务。
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