青狮云岸律师事务所王立达律师 就“瓜子二手车广告语被罚”事件 接受《众创新视野》栏目专访
一、瓜子二手车为何被罚
（一）案件简介（以下简介对案情有大幅简化）
根据北京市工商局海淀分局（以下简称“海淀分局”）行政处罚决定书（京工商海处字〔2018〕第2170号）显示，金瓜子科技发展（北京）有限公司（以下统称“瓜子”）与乐视网签订了一份广告费为1250万元的《网络广告发布协议》，并随之发布了广告语为“创办一年，成交量就已遥遥领先”的15秒视频广告。
根据处罚决定书的记载：瓜子确认广告语中“创办一年”的起止时间为2015年8月至2016年7月，此期间瓜子的成交量约为8.5万辆。
但是根据海淀分局调取的成交数据显示，在上述期限内有两家公司的二手车成交数据比瓜子要多（成交量分别约为44万辆、9万辆）。
因此，基于存在其他公司比瓜子的成交量多的事实，海淀分局认定“创办一年，成交量就已遥遥领先”的广告语缺乏事实依据，与实际情况不符。最终海淀分局按照《网络广告发布协议》约定的广告费金额，对瓜子处以了1250万元罚款。
（二）工商部门处罚依据
工商部门处罚依据的是广告法二十八条第二款第（二）项规定的，服务的销售状况与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的为虚假广告。
广告法二十八条第二款第（二）项法条原文：广告有下列情形之一的，为虚假广告： （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。
从行政处罚决定书原文的表述来看，我们推测海淀分局的处罚思路可能为：瓜子的二手车的成交量并没有在二手车行业达到遥遥领先的地步（存在其他销量更多的公司），同时“遥遥领先”这一广告语导致消费者误认为瓜子处于二手车行业领先地位，故对购买行为产生了实质的影响，最终导致被认定为虚假广告而遭受处罚。
二、给创业企业的启示
（一）发布广告时应当预防常见违规风险
1.广告用语中避免存在与事实不同的表述
根据我们的经验，一般情况下执法部门认定虚假广告的通常表现为宣传内容缺乏事实依据。故企业在广告宣传中应当尽量避免做与产品、服务不符的宣传。
我们以一个虚构的案例为例：假设某饮用水广告宣传水源来自地下数千米的地下水，但如果执法部门检查发现事实上水源为普通山泉。由于普通山泉与地下数千米的水所含微量元素不同，这一虚假广告宣传内容可能造成执法部门认定广告行为给消费者的选购行为产生了实质影响，存在被认定为虚假广告的风险。
2.避免使用绝对化用语：“国家级”、“最高级”、“最佳”等类似用语
根据《广告法》第九条第（三）项的规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，在已经失效的国家工商总局答复中也将“第一品牌”、“极品”、“顶级”等用语列入绝对化用语范围。
故企业在发布广告过程中要尽量避免使用类似的绝对化用语。
3.创业企业电子邮件和弹窗广告注意事项
因为目前很多创业企业从事的都是互联网及相关产业，会使用电子邮件和弹窗广告作为发布广告的渠道。
(1)电子邮件广告注意事项
对于使用电子邮件发布广告的，必须事先取得收件人的书面同意（可通过互联网页面或电子邮件取得收件人预订广告邮件的同意），并且应该向收件人提供明确的退订广告邮件的途径。
(2)互联网弹窗广告注意事项
对于采用互联网弹窗发布的广告的企业，必须注意发布弹窗广告时，应当在广告显著处标识关闭弹窗的标志（如将关闭标志标识为“关闭”字样的按钮），并且确保能够一键关闭弹窗。
（二）接到处罚通知后，积极应对
就本文引述的瓜子案例而言，即便行政处罚已经做出，但事实上瓜子仍可通过申请行政复议或提起行政诉讼的方式寻求救济。
根据目前的媒体报道，瓜子也已经申请了复议。
同时，从瓜子可能的抗辩事由上来看，根据工商局处罚时依据的：“服务的销售状况与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。”我个人认为瓜子在行政复议中就可从“瓜子的销售情况是否与实际相符”或“瓜子广告中的遥遥领先的销售情况是否对销售行为有实质影响”着手进行抗辩。
同样的，对于创业企业而言，在面临行政机关的处罚时，也应当及时聘请专业人士申请复议或者提起诉讼，尽量挽回损失或维护自身的合法权益。
-本文作者-
