当今经济形势下，商业银行不良*款贷**的逐年增加，使得银行内部、中小产业等的发展出现了很多新的问题。

在不良*款贷**的增加和我国金融监管机构对不良*款贷**监管严格追责的双重压力下，许多银行工作人员铤而走险，违反*款贷**发放秩序，通过“以贷还贷”“借新还旧”的方式隐蔽不良*款贷**的存在。这种行为的普遍性以及合理性在民法领域不断被确认。

例如，2018年7月23日，河北银监局发布指导意见，明确认可“借新还旧”的合法性。但在刑法中，违法发放*款贷**罪的重要前提是“违法国家规定”，以至于司法实践中直接将一些违反*款贷**发放秩序发放*款贷**的行为纳入了“刑事犯罪”中，不当扩大了刑法的处罚范围。

因此，对于违法发放*款贷**罪，把握行政违规和刑事犯罪的界限极为重要。

案件摘要

2015年6、7月份，A银行行长李某经人介绍与B银行行长郑某认识，两人商议从事业务合作。合作方式为：B银行给客户开具银行承兑汇票*款贷**，A银行为B银行开具银行承兑汇票的客户提供质押担保。

同时，B银行支付A银行质押收益，确保A银行资金安全。2016年5月，郑某告知李某A银行有4000万质押资金因通达实业公司无力偿还B银行承兑汇票*款贷**将被B银行直接划扣，而无法按时解押。

为防止该合作行为被银监发现，两人遂商议由A银行提供4000万信贷资金替通达实业公司偿还B银行4000万*款贷**，以解押A银行被质押的4000万资金，然后再由通达实业公司偿还B银行，由B银行再偿还A银行。

2016年7月，李某采用虚增自然人*款贷**套取资金的方式，虚构了四个自然人并为每人*款贷**1000万，共从A银行套取信贷资金4000万元替通达实业公司偿还*款贷**。

为防止被监管机构发现，李某将资金套出后，经过多次中间转账，最后将4000万资金汇集到由A银行控制的张某民生银行账户。

之后由张某将4000万元从自己账户转到通达实业公司的公司账户，通达实业公司再将此4000万元转至B银行偿还所欠*款贷**，从而使A银行被质押的4000万资金解押。

A银行为通达实业公司偿还4000*款贷**后，截止2017年4月，B银行累计归还A银行信贷资金2300万元，尚有1700万元资金未归还。

针对此案例，有多种意见，具体分为三种，具体如下：

第一种观点认为被告人的行为构成挪用资金罪。

第二种观点认为被告人的行为构成违法发放*款贷**罪。

第三种观点认为被告人的行为不构成犯罪。

案件分析

（一）行为人不构成挪用资金罪

从主观方面上来看，李某的主观目的是为了所在银行资金的流动，没有赚取自己的利益的故意，不构成挪用资金上的非法占有目的。

李某的违法行为发放*款贷**是使得不合*款贷**发放条件的*款贷**人取得*款贷**，从李某侵害的客体来看，此次发放*款贷**是通过单位的名义，将*款贷**转借给通达实业公司偿还之前债款，与通达实业公司形成债权债务关系，此次*款贷**的发放仍是由公司掌握资金，未侵害到单位的资金使用收益权。

从客观方面来看，李某为单位利益将*款贷**发放，由公司借贷给其他公司，不符合挪用资金罪中借贷给其他自然人、以个人名义借贷给其他单位使用、以及以单位名义借贷给其他单位但自己从中谋取利益的任意一种情形。所以，行为人李某不构成挪用资金罪。

（二）行为人不构成违法发放*款贷**罪

从李某保护的法益与破坏的法益相比较而言，李某保护的是银行正常流通盈利的法益，破坏的是行政法规定的银行审批秩序，保护的法益显而易见大于破坏的法益。因此我认为李某的行为是具有社会相当性的，应当排除犯罪。

李某的行为在银行工作中大量存在并成为惯常措施，直接动用刑法制裁不仅会对银行工作人员产生过重的惩罚，也会造成刑法的非人道性。

最后，此类危害社会经济的行为，对比国家安全及人身自由类案件，对客体的保护不具有紧急迫切性，可以保持刑法的不易发动性，由前置法规制。

李某的行为虽有形式上的违法性，但李某的行为不具有实质的违法性。因此，李某此有形式违法性而无实质违法性的行为应排除在刑法圈外。

（三）行为人构成行政违法

李某违反国家规定，采用非法的方式向不符合*款贷**发放条件的*款贷**人发放大批*款贷**，其行为保证了自己所在单位的整体利益，未侵害到单位资金的财产权益和单位对资金的所有权。其行为对*款贷**发放秩序产生了一定的破坏，但并未达到严重的破坏程度。

因此，对于李某违规发放罚款，破坏*款贷**发放秩序的行为应由刑法的前置法行政法调整即可。