【摘 要】伴随着互联网产业的发展，网络直播行业呈现“爆发式”增长，催生了网络主播这一新型职业群体。关于网络主播与直播平台公司之间是合作关系还是劳动关系，是近年来理论界、司法实践关注的重点。尽管《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）（以下简称“12号文”）第一条规定了同时满足三种情形下，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，法院也应认定劳动关系成立。但由于直播行业相较于传统行业更依赖于互联网，因此其用工形态与传统劳动模式也有较大差距，不仅表现在从属性、工作方式的变化，还表现在薪资支付方式的多样化等方面。基于此，在认定主播与直播企业的劳动关系时，生搬“12号文”使用，其必然违背立法意图，结果大多有违公平原则而不尽人意。这就要求法院在面对此类案件时，应在原法律体系框架内对传统的劳动关系进行拓展，对于从属性的认定要从实质性和综合性进行判断，重点审查关键要素，对于双方签订的协议也要从实质把握是否具有合意，从而维护公平正义，引导企业良性发展。【关键词】 网络主播；直播平台公司；新型用工关系；劳动关系认定
一、问题的引入
2022年7月份，某文化传媒公司在BOSS直聘网发布一则招募公告：招募一位网红主播，福利待遇为5000保底，高额提成，定期组织才艺培训指导推广宣传包装，优秀主播月薪9万元上不封顶，无需经验，公司提供主播定期培训、主播形象打造。李某应邀参加面试，面试通过，双方签订《直播合作协议》：作协议上期限为1年，到期自动续签。双方确认双方是合作关系，不存在用人单位与劳动者之间的关系；不存在任何代理、居间、经纪等法律关系，不存在劳务提供和劳务接受的法律关系；基于双方为合作关系，主播的社会保险、个税自主承担。2023年4月份，由于李某不适应高强度的直播工作，提出离职，屡次与公司协商，公司不予批准并解释，如李某离职必须按照《直播合作协议》上的规定，合作期间解除合作关系，承担10万元的违约金。如双方协商不一致，必将诉至法院，那么法院如何认定李某与文化传媒之间的法律关系呢？如认定双方是合作关系，在巨额违约金的承担有违公平原则，不利于保障主播的权益。如认定是劳动关系，是否有充分的法律与事实依据呢？
二、法律关系认定现状
截止2023年6月18日，通过Alpha案例库输入“网络主播”“劳动合同”检索共计442篇样本裁判文书，整体的诉讼案件数量情况以及行业态势如下图：
通过上图可以看出自2016年以来，网络主播与直播平台公司确认劳动关系案件数量逐年上升。2021年案件数量达到高峰，2022年较前一年有所下降。笔者通过样本文书行业分类情况得出，当前的产生此类纠纷的行业分布主要集中在文化、体育和娱乐业，租赁和商务服务业，信息传输、软件和信息技术服务业，金融业，科学研究和技术服务业，其中文化、体育和娱乐业占比44.78%。笔者在梳理442篇样本案例中，50个属于牵扯到劳动关系确定的诉讼请求，在该50案例中，其中34案法院认定主播与公司不构成劳动关系，剩余16案法院认定主播与公司构成劳动关系。其中，从认定网络主播与经纪公司构成合作关系的判决书中笔者发现，其对于主播与经纪公司从属性的判断不构成劳动关系的理由，同样也不外乎是网络主播的工作地点，以及在工作地点上相比于传统用工模式享有较大自主选择权，人身和组织从属性较弱；不管主播是否从经纪公司获取固定的收入，网络主播的经济收入来源于观众，并主要依赖于其自身直播水平，经济上的从属性相比于传统的薪水发放模式也不够明显。除了从属性的判断，法院认定双方法律关系为合作关系的另一个重要理由，就是双方合同中不存在建立劳动关系的合意。在直播行业中，大部分直播协议名称里都会出现“合作”二字，且该协议通常会有专门条款注明双方排除构成劳动关系或是直接约定双方构成平等的合作关系。从认定经纪公司和网络主播之间为劳动关系的裁判文书，笔者发现法院观点大致相似，主要就是从经纪公司会对主播工作时长、开播时间进行要求，并对直播内容开展检查等方面，体现了人格从属性；而从经济从属性上看，主播不仅可以从经纪公司那里获得每月固定的劳动报酬，而且平台和经纪公司对主播收到的付费礼物有固定的抽成比例，而签约主播通常可以从平台那里获得一定的底薪。
三、劳动关系认定要素分析
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这一规定简称为确认劳动关系“三要素”，即双方主体资格、人身隶属性、经济隶属性。通常认为，当三个要素同时成就时，劳动关系成立，反之则不成立。“三要素”原则体现了劳动关系的核心内容，在解决劳动关系确认的劳动仲裁和司法实践中得到广泛认可和应用。当然在处理主播与直播平台公司之间的法律关系时，法院也遵循“实质大于形式”的原则，从“人格从属性、经济从属性和组织从属性三方面进行考虑。 1.网络主播与经纪公司之间具有人身从属性。 人身从属性的实质内容为公司安排、控制员工的工作 内容、方式、时间 。 第一 ，从工作内容来看，主播的直播内容主要看日常直播的内容是由自己控制还是公司统一安排。但也要考虑到网络直播行业的特点大多是呈现着公司不能完全安排主播的工作内容，由此主播取得了直播内容的一定决定权，但这并不意味主播不被公司控制与管理。需要从公司是否审核主播的直播效果、直播内容等方面分析，公司是否间接控制主播的直播内容。例如，在带货直播中，公司规定主播的带货产品时就管理和干预了主播的直播内容。 第二 ，从工作方式上看，需要审查主播是否要服从于公司的出勤、工作纪律、考核制度，主播的直播活动是否要接受公司指令进行，在规定的场所以及规定的时间进行直播，主播并无从事直播的时间、地点自由，具有极强的人格从属性、组织从属性。对于场所的认定应与网络主播的工作性质相配合，不应只认定为经纪公司所在地的场所，如果是固定的直播间也应认为是指定的场所。在广州斐林皮具有限公司、伍丽君劳动争议纠纷（案号： （2021）粤01民终22785号）二审案中法院认为：“虽然双方签订《合作协议》，但从《合作协议》的约定和实际履行情况来看，斐林公司决定伍丽君的工作时间、地点和方式，伍丽君服从斐林公司的用工指挥，且《合作协议》以独家、排他性的规定确定了伍丽君需履行严格的竞业限制义务，双方用工关系具有人格从属性特点。”第三 ，从工作时间来看，直播与平台公司的协议上一般都会约定主播每天的直播时长不少于几小时，每月直播天数不少于多少天。而且通常情况下下，约定的非常苛刻与严谨。但确实不会约定直播从几点到几点，这源于约定明确对平台公司不利，而且每个平台公司都有几十甚至几百个个主播，他们的直播时间段都不确定，公司会根据实际内部设置排班制度，不方便也不适合写在合作协议上。公司对主播的日工作时长和每月工作天数的要求如接近《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定法定工作时间的上限，比如每天直播必须8个小时以上。连续直播不超过3个小时，属于无效时间，每月直播天数必须超过26个小时等。诸如此类规定都属于对主播的工作时间限制，类似于传统形式的倒班制度，亦或者是白班和夜班的区别。在胡蝶、湖南星驿动网络科技有限公司劳动争议纠纷 （2022）湘01民终1484号）案件中，法院认为“胡蝶工作期间只在星驿动公司进行直播，并在主播签到表上签名进行考勤。同时约定每天直播演艺的有效小时不低于7小时，有效天数不低于26天。故上述约定可以看出星驿动公司对胡蝶的直播地点、直播内容、直播时长都有要求并且胡蝶必须遵守星驿动公司的各项具体管理制度，星驿动公司对胡蝶实施了劳动法意义上的管理行为。”2.网络主播与经纪公司之间具有经济从属性。 实践中，主播的工资有两大类：其一是直接由公司结算提成发放给主播，另一类是客人的打赏变现后，由主播和公司按比例分配。在从属性审查时，如果网络主播与经纪公司并未产生线下交易，收入来源为观众打赏礼物分成，法院倾向于认定双方不具有经济从属性。例如，李林霞诉重庆漫咖文化传播有限公司劳动合同纠纷案中（公报案例），法院认为： “李林霞的直播收入虽由漫咖公司支付，但主要是李林霞通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，漫咖公司仅是按照其与直播平台和李林霞之间的约定比例进行收益分配，漫咖公司无法掌控和决定李林霞的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于漫咖公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非李林霞收入的主要来源，故漫咖公司基于合作协议向李林霞支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。” 但若是网络主播在经纪公司固定直播场所进行直播服务，其收入由底薪加提成构成，并由经纪公司定期发放或者经纪公司为其缴纳社会保险，则应认定双方具备经济从属性特征。例如，文军霞与苏州君逸凡文化传媒有限公司劳动合同纠纷案中 （案号：（2021）京0113民初19169号）法院认为：“君逸凡公司虽主张双方签订的合同约定按提成发放，没有保底，但在庭审中认可在职主播每月发放保底5000元或者提成，二者取高发放，君逸凡公司实际亦按照每月保底5000元的标准向文军霞支付工资，且根据文军霞与君逸凡公司负责招聘人员的微信记录显示，君逸凡公司是以“保底5000元，每天播满6小时每月播满28天，提成后台的百分之50到60，包吃包住，五险一金”等条件吸引他人至其公司从事主播活动。综上，文军霞与君逸凡公司之间符合建立劳动关系的要素特征。” 笔者认为，如公司与主播按照比例分成，但公司以合同条款多方面限制了主播通过其他途径获取收入的可能的情况下，主播和公司经济地位实质不平等，其对公司也具有经济上的从属性。另外，法院也应该对粉丝“打赏”占其总收入来源的比例进行审查，对协议中约定的薪酬发放模式和实际履行情况进行对比，进行多方面实质审查。 3.网络主播与经纪公司之间具有组织从属性。 在实践中，组织从属性就是指“21号文”第一条第三款规定的劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。在文军霞与苏州君逸凡文化传媒有限公司劳动合同纠纷案中 （案号：（2021）京0113民初19169号）法院认为：“从工作内容上看，李林霞通过漫咖公司在第三方直播平台上进行注册，其从事的网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅为直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容，从而否定劳动关系的存在。” 但笔者对此持保留意见。用人单位登记的经营范围不应当成为判断用人单位业务的组成部分的标准。一方面，在工商部门登记的经营范围是一个公司自主决定的事宜，并非判断公司实际业务范围的客观标准，公司在经营时虽然不应当超出自己的经营范围，但是不代表公司实际上并未超出自己的经营范围，因此，公司业务范围的判断应当以公司的实际经营活动为标准，而非其在工商机关登记的经营范围。另外一方面，“21号文”第一条第三款规定的“用人单位业务的组成部分”是指主营业务还是所有与公司经营相关的业务？对于软件公司的前台人员、餐饮公司的法务人员、大学雇佣的保安，他们提供的劳动都不是用人单位业务的组成部分，那么是否就意味着他们与用人单位必然不构成劳动关系呢？这些问题都有待商榷。显然这一条不是认定主播与平台公司是否为劳动关系的关键所在。
四、总结
在共享经济冲击传统劳动用工模式的浪潮下，自由、灵活的新型劳动关系备受关注，丰富传统劳动关系认定标准，适时的将类似网络主播此类弹性用工群体纳入劳动法保障制度体系中是社会发展的必然要求。“凡权利必有救济”是对正义的最朴素回应，通过具体分析网络主播用工形态才能切实加强“劳动法作为私法社会化引擎的确定性、包容性和可预测性”。分析网络主播法律地位的目的在于解决从业人员应该纳入哪类法律保护范畴的问题，给予怎样的权利救济，实现怎样的公平正义。随着互联网浪潮的兴起，直播行业将产生新一轮的变革，对网络主播法律地位的认定也将提出更为迫切和精准的要求。只有精确认定网络主播的法律关系，才能科学规范网络主播的法律地位，并因此妥善保障网络主播群体应享有的合法权益，这也必将更加有助于直播行业的发展和和谐劳动关系的构建。
五、参考文献
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来源：京师郑州律所 王红菊