前言

近年来，银行员工违规参与“倒贷”案件时有发生。因为“倒贷”行为与银行的经营活动有一定关系，银行员工的身份容易导致个人行为与职务行为混淆。即使银行与第三方出资人之间不存在合同关系，法院也可能认定员工违规“倒贷”属于职务行为，并判令银行承担责任。最近某省高级人民法院的裁判思路表明，员工身份以及“倒贷”资金用于归还*款贷**的事实，不是认定员工违规行为属于职务行为的关键因素。只有在第三方出资人已尽合理谨慎的义务仍未能辨认出银行员工违规的情况下，才有可能支持其关于员工行为属于职务行为的主张。

案情概述

2012年5月至2013年12月，某支行负责人吴某以协助企业和个人筹集资金还贷为名义，以个人名义向第三方出资人蔡某借款共计1.2亿元。2014年1月，吴某在蔡某的要求下，以个人名义向其出具了《承诺书》，承诺该支行将调集资金1.27亿元用于业务需求，并约定了还款日期。吴某的妻子洪某在《承诺书》上盗用了另一支行的核算用章，但非吴某所任职的支行。

2014年2月，上级行发现核算用章被盗用后向公安机关报案。在侦查过程中，吴某及洪某承认他们是在蔡某的威胁下盗用了核算用章。由于吴某以个人名义向蔡某等18人吸收了2亿余元的资金，检察机关以非法吸收公众存款罪对吴某提起了公诉。不过吴某辩称所借款项是用于“倒贷”等活动来完成单位考核任务，最终使单位获得了利益，因此应该视为职务行为。

法院在2015年12月做出刑事判决，认定吴某以协助企业转贷等名义，以支付高息为诱饵，以个人名义向社会不特定的人员吸收存款，行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。法院不采纳吴某提出的借款是职务行为的观点，判决吴某犯有非法吸收公众存款罪，并责令他向蔡某等人退还经济损失。

2016年8月，蔡某对吴某原工作单位某支行提起诉讼，要求法院判令该支行偿还借款本金和利息共计1.33亿元。经过一审和二审，某省高院最终判决驳回了蔡某的全部诉讼请求，某支行取得了胜诉。

案情分析

“倒贷”是一种常见的资金周转方式，即*款贷** 客户先向第三方筹资归还到期*款贷**，再向银行申请融 资，以新*款贷**向第三方归还借款。为粉饰业绩、避免 追责，银行员工可能罔顾银行内部规定，参与到“倒 贷”活动中，主要表现为以个人或银行名义向第三方 出资人提供担保、承诺续贷或其他优惠条件，更有甚 者以银行名义为个人借款兜底、直接向第三方出具还 款承诺书。一旦发生法律纠纷，即便银行员工的行为 系以个人名义作出，第三方通常也会以员工参与“倒 贷”是与银行经营有关的职务行为、违规系银行内部 管理问题不得对抗善意相对人等为由主张应由银行承 担责任，法院审查的焦点自然就会集中在银行员工违 规行为是否具有职务表见性这一法律问题上。

1. 银行员工违规行为责任归属的认定要素

对于银行员工以个人名义作出的违规行为是否可 归责于单位，历来争议较大。根据《中华人民共和国 民法通则》第四十三条和最高人民法院《关于贯彻执 行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试 行）》第58条的规定，“以法人名义”和“从事经营 活动”是员工行为可归责于单位的两项必要条件，缺 一不可。但根据最高人民法院《关于审理民间借贷案 件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，作 为单位负责人的支行行长如果以个人名义参与民间借 贷，单位并不当然免责，体现出以个人名义作出的行 为能否归责于单位取决于行为效果（所借款项用于企 业生产经营）的观点。

《民法总则》第一百七十条 规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员， 就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名 义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效 力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职 权范围的限制，不得对抗善意相对人”，该条规定不 仅重申了“以单位名义实施”是相关行为可归责于单 位的必要条件，更重要的是其被置于《民法总则》第 七章“代理”一章中，即确认了对外部而言，员工与 单位之间的法律关系在本质上属于代理，员工违规行 为的责任归属因此亦应纳入表见代理制度中予以调 整。

在员工以个人名义从事违规行为的情况下，员工 无代理表象，因而不存在构成表见代理、由单位承担 责任的可能。而在员工以单位名义从事违规行为的情 况下，则应考虑违规行为与正常职务行为之间的偏离 程度、相对方是否存在过错等情况，以对违规行为是 否具有职务表见性、相对方是否具有合理信赖进行认 定，进而确定责任归属。

2. 银行与相对方之间法律关系的认定

本案中，法院认为，从蔡某提供的16张借条和相 关付款凭证来看，借款人均为吴某个人而非某支行， 款项也未交付给某支行，《承诺书》上加盖的并非吴 某曾任职支行的核算用章，且有证据表明该章系盗 盖，不能依据《承诺书》得出某支行已对吴某的借款 行为作出追认的结论，故蔡某关于其与某支行之间存 在借贷合同关系的诉讼主张不能成立。

合同关系成立要求缔约双方的意思表示真实且 达成一致。在银行员工违规的情况下，无论银行员工 是以个人还是银行名义与相对方订立合同进行借贷、 提供担保、承诺续贷，显然均不是银行的真实意思表 示，如果能够充分揭示合同的形式瑕疵、证明违规或 越权事实，关于银行与相对方之间无相应法律关系的 主张通常能够获得法院的支持。主要的合同形式瑕疵 包括合同系以个人名义签订、以单位名义签订但并未 盖章、加盖的系假章等。合同关系不成立意味着银行 有可能免除违约责任，同时，合同形式存在瑕疵，银 行则可以从第三方出资人对银行员工违规行为不具有 合理信赖、不能主张表见代理角度进行抗辩，为避免或减轻银行败诉风险做好铺垫。

3. 银行员工违规行为职务表见性的认定

本案中，法院从主客观两方面认定吴某的行为并 非职务行为、蔡某不具有对吴某违规行为系职务行为 的合理信赖。 一是从主观方面看，吴某的借款行为并非为了单 位利益，银行内部规章明令禁止员工参与民间借贷、 帮助企业过渡资金。结合刑事案件有关材料，吴某明 知故犯的目的在于粉饰工作业绩以获得个人晋升机 会，而非基于职责或单位经营需要，蔡某则是希望通 过吴某的关系更高效地出借资金以获取高额利息，其 向吴某出借款项系基于对吴某个人的信赖而非对某支 行的信赖。

二是从客观方面看，相关借条均为吴某以个人 名义出具，《承诺书》有明显的形式瑕疵，蔡某之 前也曾在吴某任职支行办理过正规业务，且手续完 善，因此蔡某关于出借款项系基于对某支行的信赖 的主张不能成立。即使借款被用于“倒贷”，也非 某支行主动追求的结果，而是款项实际使用方的自 主行为，不能仅以借款利益的归属判断吴某的行为 是否构成职务行为。

结论

对于员工违规参与“倒贷”被诉案件反映出的 风险隐患和业务漏洞问题，银行要高度重视，及时采 取整改措施消除风险隐患，填补业务漏洞，避免类似 问题再次发生。要通过典型案例抓好员工行为管理工 作，加强员工思想教育，提升员工法律意识，使每一 位员工都成为法律风险防控工作的主体，积极营造依 法合规、诚实守信的工作氛围。针对员工违规参与 “倒贷”被诉案件反映出的管理问题，要强化硬控 制，加强对印章、营业执照、营业场所等核心要素的 有效管控，建立起不敢、不能、不想违规的工作环 境，从根本上消除违规“倒贷”被诉风险