作者：张霖律师，坐标广州深圳。
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法学学士、管理学硕士；精通粤语、普通话。2008年开始从事法律工作，2013年律师执业至今，参与和代理不少刑事案件（包括省厅督办的重大犯罪案件），取得较为理想的办案效果，刑事案件实战经验丰富。
导读：
主播直播平台从事涉黄淫秽活动，通常会以“传播淫秽物品牟利罪”定性。从辩护角度出发，还有什么辩护大招？有没有必要或值不值得考虑其它罪名定性？
此处，有人问： 既然都是犯罪，已经把人抓进去等着坐牢了，何必纠结定什么罪名？
作者答： 举个例子吧，某直播平台案件（涉4000多个视频），如果以“传播淫秽物品牟利罪”论处，已达到情节特别严重（最高档），量刑起点是10年，最高是无期徒刑。如果以“组织淫秽表演罪”论处，即使按情节严重（最高档），量刑起点是3年，最高是10年以下。——孰轻孰重，一目了然，简而言之：不同罪名（即使是相近似的罪名），起刑点不同，最高刑不同，差异巨大。
所以，为什么要揪着罪名定性做辩护，看明白了么？
下面分享的真实案件，希望能带来一些启发……
（注：文中人物已作处理。）
一、基本案情
20**年**月期间，C某某与H某某、L某某以经营直播平台的方式牟利，约定由L某某负责成立直播公司的相关手续并参与分成，由S某作为运营总监，获取利润的***%，由H某某、L某某负责在位于**市**区的***公司内安排运营场所、开发直播平台和组建运营团队，并与S某合谋以“打擦边球”的方式运营直播平台。
20**年**月**日，**直播平台经测试后上线，用户以注册会员制的方式免费进行直播或收看直播视频，平台通过观众支付给主播的打赏费用参与分成获利。
**直播平台上线期间， H某某、C某某、S某、W某某等人明知该平台上有大量淫秽主播进行淫秽表演并广泛传播，仍以隐藏主播房间、选择性封号等方式放任淫秽视频的传播。
Z某某、C某某、李某某明知**直播平台有主播传播淫秽直播视频，仍帮助主播隐藏房间、选择性封号、为主播进行支付结算等方式提供帮助。
L某某、L某某、W某某、C某某、Z某某明知***直播平台被大量注册用户用于传播淫秽直播视频， L某某、L某某选择性封号， W某某、C某某、Z某某则继续维护***直播平台的运作，导致大量淫秽视频以直播的形式广泛传播。
经鉴定，***直播平台在服务器中储存的****人次（注：4千多）的淫秽主播表演的直播视频逾****个属于淫秽物品（注：4千多个视频）。经统计，***直播平台上线期间的注册会员共*********人（注:285万），合计所得约人民币***元（注：约130万元）。
二、抓住技术细节进行辩护，成为扭转局面的关键
典型意义上传播淫秽物品牟利罪的行为，淫秽网站或实时通信软件建立的群聊、聊天室的控制者等以直观展示的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网站提供给他人点播，或直接提供*载下**服务。在具有视频文件、音频文件的情况下，淫秽文件获得者可将文件再传播给他人，通过不断的二次传播使淫秽文件得到极其广泛的传播，造成的社会危害性明显较大。
而针对该案，特别值得注意的是： 现有证据不能证明****直播平台具有点播、回放或*载下**视频的功能，淫秽主播在****直播平台上的表演是即时性的，不具有视频文件、音频文件等文件的形式，属于视频流形式的存在，仅有当时在线观看的观众可以看到，一旦淫秽表演者结束表演，观众即无法反复观看，亦无法转给他人观看。
可见，该案明显区别于典型意义上传播淫秽物品牟利罪的行为，定性为“组织淫秽表演罪”更恰当。
三、上诉二审获改判
S某（运营总监）是该案的第三被告。
一审定性为“传播淫秽物品牟利罪”，判处S某有期徒刑10年。
上诉获得支持，二审法院纠正定性为“组织淫秽表演罪”，改判S某有期徒刑6年。
回到文章开头的导读部分，“为什么要揪着罪名定性做辩护”，现在看明白了吗？
四、写在最后
作者认为，该案恰好抓住了直播平台“没有点播、回放或*载下**视频的功能”的技术细节，进而论述其跟典型意义上传播淫秽物品牟利罪的行为存在明显差异，从而获得法院采纳并纠正定性，改为“组织淫秽表演罪”,最终S某的刑期减少了4年。
办这种案子，除了结合具体案情、埋头看卷宗，还要拼办案人的办案经验和技术涉猎，不能掉以轻心。
另外必须注意：个案不代表普遍性，决不意味着所有直播平台的涉黄淫秽案都会按照这个尺度把握，案情不同，不能照搬。
附相关法律规定
《刑法》第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《刑法》第三百六十五条 【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，“淫秽物品”包括具体描绘*行为性**或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。
特别声明：
办案是一个不断发现新思路、寻求新可能性的过程，欢迎交流。
本律师接受确有冤情隐情、确有一定理据的刑事辩护委托，唯此才有机会通过辩护为当事人争取不批捕、不起诉、无罪或罪轻、缓刑、或二审改判。
现实中的个案，案发经过千差万别，证据材料差异巨大，具体问题需要具体研究。本号原创或分享的文章并非法律意见，仅作讨论和研究之用。除特别说明外，本号作品版权归作者所有（如有侵权请务必及时告知，以便删除），感谢支持！
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长期关注和钻研的领域，办案关键词：代理全国范围内的重大疑难案件、新型网络经济犯罪案件、广州刑事辩护、深圳刑事辩护；传播淫秽物品犯罪、网络色情犯罪、网络涉黄犯罪；强迫组织卖淫引诱介绍卖淫犯罪、新型网络卖淫案件、性犯罪、强奸案辩护、强制猥亵案辩护等。