前言：

2016年，快播案庭审，网友们密密麻麻的弹幕贯穿始终，其因影响力巨大被称为“2016年互联网第一案”。因为此案，“技术无罪”的说法广泛流传。

然而，技术真的无罪吗？今天，我就以一个法律人的视角，来和大家说说快播案。

快播：迅速崛起与迅速跌落

2007年12月，王欣在深圳一个仅有十几平方米的民房里开始了“快播”的创业之路。这款视频*放播**软件以惊人的速度飞快发展，仅短短一年时间，快播用户便突破1500万；2011年后，快播在中国网络视频点播市场已占有了80%的份额，就此成为中国市场的又一个互联网传奇。

而这一切，与快播自身的“P2P技术”及其盈利模式都密不可分。

在传统的（C/S）结构中，网络中的资源由文件服务器控制，用户通过数据库连接访问数据段的数据。而在快播使用的P2P技术中，每个节点既可以成为客户端（Client），又可以充当服务器端（Server），换言之，在此技术下，用户既是网络资源的获取者，又是资源的提供者，网络服务商并不单单依靠自己的服务器为用户提供服务。

P2P技术对快播用户最直观的影响体现在两个方面：对一部分用户而言，快播为其提供了一个解码功能强大、*放播**流畅的*放播**器；对另一部分用户来说，快播为他们提供了一套便利的“建站工具”，可以轻松的建立起一个视频网站成为“个人站长”，用户可以使用快播*放播**器直接点播观看自己网站上的视频资源，同时个人站长通过在自己的个人网站上投放广告，将流量变现获取收益。而快播自身则依靠自营或联运游戏、弹窗广告及安装软件的*绑捆**推广收入获取收益。

这种看起来非常便利的营运模式也带来了问题——在快播“养活”的众多个人站长中，有大量的视频资源没有版权或属于淫秽色情内容。以至于盗版和色情成了快播如影随形的两大阴影。

2013年年底，国家版权局认定快播构成盗版事实，开出25万罚单，责令其停止侵权行为。公安部门也注意到了快播——2014年8月8日，王欣外逃境外110天后被抓捕归案，2015年2月6日，海淀检察院以涉嫌传播淫秽物品牟利罪，对快播公司及王欣等人提起公诉。快播案就此拉开帷幕。

快播案的法律解析

（1）检方控罪——传播淫秽物品牟利罪

《刑法》第363条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

公诉人提到：“被告单位快播公司自成立以来，该公司主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在明知其公司免费上传到国际互联网的QVOD媒体服务器安装程序及快播*放播**器被网络用户用于发布、搜索、*载下**、*放播**淫秽视频的情况下仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。”

此外《两高关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》亦有相关规定：

第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的……

第二条　实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

据此，检方的思路可以概括为：快播程序能够缓存视频→用户通过快播缓存在线观看淫秽视频→公司明知并且放任→仅进行形式监管而非实质监管→公司从中获利→部分服务器中查获大量淫秽文件→公司有罪→相关直接负责人有罪。

（2）争议焦点

在此，我用几张图片来概括本案的争议焦点：

•客观行为是否中立？

•主观

（3）案件结果

2016年9月13日上午，快播案在北京市海淀区人民法院一审宣判。

深圳快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万元；被告人快播公司法定代表人CEO王欣，犯传播淫秽物品牟利罪，判有期徒刑3年6个月，罚金100万元。

美国“技术中立”规则的演变

诚如文章开头所说的，“技术中立”一次在快播案中被广泛提及，而技术中立在法律上并不是王欣原创的词汇，如果追溯的话，大概可以追溯到美国在版权方面建立起的关于技术中立的规则体系；但需指出的是，该规则本身也是在不在发展变化的：

1984年，美国最高法院在索尼上诉美国环球公司一案（Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.）中确立了“实质性非侵权用途”规则，也被称为“技术中立”规则，该规则的主要内容为：“如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即具备实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可以能被用作侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权”。

时间在流逝，技术也在不停发展。1999年，一位18岁的美国少年创立了Napster——这是一个音乐*载下**工具，可以为网络用户提供免费的MP3格式音乐*载下**。并且基于其使用的P2P技术，用户可以直接从其他用户的电脑中*载下**MP3音乐。同时Napster还具有连接用户电脑与文件的中央服务器，用户可以迅速检索到其他在线用户的MP3音乐并进行*载下**，该功能也是Napster的独有特色。

自成立以来，Napster就饱受版权争议；2000年6月美国唱片行业协会（RIAA）联手美国音乐出版协会，向加州地区联邦地方法院起诉Napster公司，请求法院禁止Napster软件在网上流行。该案最终上诉至美国第九巡回法庭，第九巡回法庭支持了地区法院的观点，判定Napster公司构成共同侵权，理由是：“当权利人通知Napster公司用户存在侵权行为，Napster公司就知道有用户利用其音乐共享软件实施侵权行为。在这种情况下，Napster公司没有采取任何相关措施制止侵权后果的扩大。它构成了对侵权行为的实质性帮助从而需要承担侵权责任，属于共同侵权。”

对比索尼公司案与Napster案，可以发现，索尼公司在出售录像机后无法对购买者的线下行为进行有效管理，而Napster公司具有中央服务器，可以在线上管理用户行为，这便是两者存在的最大区别。

2005年，米高梅公司对另一家为用户提供基于P2P技术的音乐分享服务的公司——格罗斯特公司提起诉讼，即格罗斯特公司案（The Case of MGM v. Grokster）。与Napster不同的地方在于，格罗斯特公司没有设立中央服务器，其不具有中心化的文件共享目录，也无法得知文件传输的信息，简单而言，格罗斯特公司在技术上无法像Napster一样通过中央服务器管理用户行为，从而也就不构成“共同侵权”。但是，最高法院最终采纳了积极诱导标准来平衡版权保护和技术革新之间的利益。将格罗斯特公司的行为确定为诱导侵权。

最高法院认为，版权侵权案或专利侵权案中的被告如果“不仅仅是预料到，而且还通过广告诱导产品的侵权使用”，那么他就要承担侵权责任。“如果通过对被告明确的意思表示及其采取的积极行动的考察发现其有鼓励侵权的意图，那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下，被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任，而不用考虑产品的合法用途。”

本案中，格罗斯特公司首先在营运过程中表明自己可以满足侵犯版权来源的需求，其次也没有积极开发配套工具或程序遏制侵权行为，并且通过出售广告空间，将软件的流量变现，进行牟利。“由于软件的使用程度决定分销商的收益，因此被告在商业上能否取得成功就取决于客户对其软件大规模的使用，而这种使用是侵权的。虽然该证据本身不会得出被告具有非法意图的结论，但综合全案，其诱导侵权的意图是显而易见的。”从而在此案中确立了“诱导侵权”规则，该规则大意为“当有证据表明服务或软件的提供者意图鼓励用户将其服务或软件用于侵权用途时，提供该服务或软件的行为本身，就足以构成侵权行为”。

通过美国的三个案例，不难看出，即便在美国，“技术中立”并不是“免罪金牌”，同样有着适用前提与条件。对技术的运用，也必须站在尊重法律的基础上才有可能获得长远的发展。

小结：由快播案窥视技术革新与法律行业

不得不承认的是，不管快播案有着怎样的争议，对这些法律上的争议后续有着怎样的讨论、研究，对快播公司和王欣而言，案件本身的结果已经尘埃落定了，快播的结局也是显而易见的。

快播案让笔者想起了自己曾经看到过的一段话——1897年1月8日，时任美国马萨诸塞州最高法院*法大**官的霍姆斯，在波士顿大学法学院新楼落成典礼上发表了题为“法律之道”的著名演讲，其中说道：“对理性的法律研究来说，在法律的故纸堆里皓首穷经之人（the black-letter man）或许眼下大行其道，运用统计学之人以及经济学的行家里手则引领未来。”

实际上，不论是对众多的法律工作者还是对创业者而言，都必须认识到，我们正处于一个瞬息万变的时代，技术在不断地革新，新事物在不断产生、不断变化。对法律工作者而言，不仅要意识到技术发展对法律服务行业带来的冲击与影响，也要敏锐地思考其是否会带来 法律上的问题或潜在的法律风险。而对创业者而言，也不能因为“新”就天然地认为自身商业模式必然是合法合规的，技术本身或许无罪，但运用技术的方式、使用技术达成的目的却未必无罪，未必完全合法合规。

简言之，对创业者也好，对法律工作者也罢，既要时刻关注变化着的世界，也要时刻注意法律法规、政策的动态，不停学习，不停思考，才能不断前进。

（本文根据李凤翔2017年12月28日的星瀚内部学习会分享整理而成；快播案的争议焦点参考了张明楷教授的分析）

文：李凤翔（星瀚实习生）

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