随着时代的发展，以及电商的发展，在网络上卖烟的店铺逐渐增多，但是质量良莠不齐，在网络上销售假烟的行为是违法的，并且对社会造成了极大地危害，因此在网络上销售假烟这样的行为，如何判罚？

一、案例摘要

2011年9月至2012年2月间，陈某未经*草烟**专卖行政主管部门许可，在浙江省温岭市横湖桥百丈山庄30幢1号通过淘宝网先后开设了名为“精品烟盒收藏”、“如意烟标”的网店，以销售烟盒、烟标的名义吸引网友进行卷烟交易。

谢某某在明知陈某未经*草烟**专卖行政主管部门许可，且销售假烟的情况下，对两家网店进行装潢、维护，并参与两家网店的经营和管理。二人先后分别从朱某、张某某处低价购进假冒中华、利群等品牌的卷烟，加价后通过淘宝网店销售给全国各地的网友。

二人通过QQ、阿里旺旺等方式联系买家，在买家付款后再通过快递公司发货。2012年2月25日，二人在二人的住处通过网络销售卷烟时被民警当场查获，民警在现场查获用于销售的卷烟若干。

经浙江省*草烟**质量监督检测站抽样检测，陈某、谢某某销售的香烟系假冒注册商标且伪劣的卷烟。经过相关部门核算，2011年9月至2012年2月间，陈某、谢某某以烟盒、烟标的名义交易销售记录达到了28余万。

二、法院审理

司法机关以非法经营罪各判处陈某、谢某某有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。控辩双方在上诉期内均未提出抗诉或上诉。

三、案件分析

对*草烟**违法行为的处罚方式共有两种，一是行政处罚，二是刑事处罚。其中《*草烟**专卖法》第36、38、39、40、42、43条规定有刑事责任条款，相应行为在刑法规定为犯罪的情况下要受到刑事处罚。

从部门法种类上讲，《*草烟**专卖法》和《*草烟**专卖法实施条例》均属于行政法。从法律位阶上讲，《*草烟**专卖法》是全国人大常委会颁布的法律，《*草烟**专卖法实施条例》是国务院颁布的行政法规。

因此，违反《*草烟**专卖法》和《*草烟**专卖法实施条例》，属于刑法意义上的“违反国家规定”。回到本案，依照《*草烟**专卖法》和《*草烟**专卖法实施条例》的规定，销售卷烟必须经*草烟**专卖行政主管部门许可。

而陈某、谢某某通过淘宝网向网友销售卷烟的行为并没有取得相应的*草烟**专卖批发或零售许可证，当然属于《刑法》第225条规定的“违反国家规定”。

论本案陈某和谢某某所销售的卷烟是否伪劣或假冒他人注册商标，二人通过网络销售*草烟**制品的行为肯定无法取得*草烟**专管行政主管部门的许可，必然属于非法经营行为。

由于非法经营罪是贪利型犯罪，其犯罪目的大多是为了牟取非法利益，因此司法实践中通常以犯罪数额作为认定情节严重的标准。又由于违法所得一般难以查明，故而司法实践中又大多以非法经营数额作为认定行为人犯罪情节的标准。

对于涉烟非法经营行为的情节，现行立法和司法解释的关注点一是非法经营数额，二是违法所得数额，三是非法经营的卷烟数量，四是前科情况。

此外，在认定非法经营情节严重的过程中，司法机关还可以关注诸如非法经营行为的次数、造成的后果以及社会影响等因素。回到本案，陈某、谢某某均供认二人通过在淘宝网店销售假烟共赚了4万余元，因此辩称公诉机关指控二人的非法经营额达到28万元的数额过高。

但是本案是一起发生在互联网时代的案件，所有交易和资金结算都是通过网络发生的，每一笔交易、每一次资金流动，都会在网络上留下记录。陈某、谢某某通过淘宝网销售卷烟的情况在支付宝数据清单中留下了详实的记录。

网警通过勘查提取了陈某、谢某某的支付宝数据清单，发现陈某、谢某某在案发期间以烟盒、烟标名义交易成功的支付宝交易销售记录共28余万元。

结合二人供认支付宝交易中所有的烟盒、烟标交易实际上都是假烟交易，足以认定二人销售卷烟的金额总计28万元以上，因此陈某和谢某某非法经营卷烟的行为无疑已经达到情节特别严重的程度。

第四，未经*草烟**专卖行政主管部门许可经营真品卷烟的行为可以构成非法经营罪，那么社会危害性更大的未经相关部门许可经营假冒伪劣卷烟的行为以非法经营罪追究刑事责任，也符合刑法举轻以明重的原理。

综上，陈某、谢某某违反国家*草烟**专卖管理法律法规，而且在没有*草烟**专卖行政主管部门许可下，在网络非上法经营*草烟**专卖品，且经营额达28万元的行为，符合非法经营罪的构成要件，且属于非法经营罪的情节特别严重。