刑事辩护的策略常被提起，但效果总是差强人意。今天以一个无罪案件为例，分析辩护策略的制定和应对。
案件来源：裁判文书网
案件名称：王浩南诈骗再审刑事判决书
审理法院：辽宁省辽阳市中级人民法院
案 号：(2020)辽10刑再6号
裁判日期：2021.01.11
一、基本案情
2016年10月10日，王浩南在盖州市绣龙公园门口“爱车帮”店内，谎称租赁的牌照号辽Ｈ×××**凯美瑞轿车为自己所有，将该车抵押给“爱车帮”的徐某1借款60000元，预扣一个月利息9500元，实际借款本金50500元，约定期限为1个月，还款期限为2016年11月10日17时。办理《车辆质押借款合同》中如实填写了姓名、身份证号、家庭住址和联系方式。后“爱车帮”发现被抵押车辆被租车公司强行开走，打电话找王浩南，王浩南去了。2016年10月31日，其母亲将60000元全部返还“爱车帮”。
二、辩护策略
本质上，诈骗罪是“以非法占有为目的”——采取虚构事实、隐瞒真相的方法——骗取他人财物——他人信以为真，让渡财产——行为人占有财产——受害人财产损失。
本案中，检方认为嫌疑人虚构事实、隐瞒真相，骗取对方信任，获取“借款”，并用于还赌债，应以诈骗罪追究刑事责任。
作为律师，对这个案子如何辩护，制定怎样的辩护策略？
这个案子的争议焦点必然围绕“是否具有非法占有的目的”展开，这也是诈骗类犯罪定罪量刑最重要的证明责任。
对于辩护律师来说，制定策略的前提依然是对案件的深入分析和准确把握。
1.看案件的证据情况
（1）客观证据
物证：伪造机动车登记证书一本。
书证：户籍证明、车辆租赁合同、机动车行驶证复印件、车辆买卖协议、车辆抵押借款合同、借条、收条、调解协议及收条。
（2）言词证据
嫌疑人供述：用租来的车与原车主王昕的买卖协议和事先做好的假登记证拿到爱钱帮信贷公司，与爱车帮信贷公司员工徐某1写了份买卖合同，拿了50500元，打了60000元收条，定还款日期是2016年11月10日17时。借到钱之后，用于还赌债了。
被害人陈述：抵押时写的买卖协议，有行驶证、车绿本，与原车主王昕协议。10月10日，在店里作的手续，给了60000元。案发时，才知道车子是嫌疑人租的，登记本等是假的。
以上是检方提供的证据。
（3）对嫌疑人有利（检方未单列）的证据
结合实际情况，嫌疑人的母亲在2016年10月31日（抵押借款合同约定的截止日期11月7日前）将60000元全部返还“爱车帮”。
2.自主分析案件
这里强调一点，律师要清楚检方入罪的证据和思维，但是要跳出检方的思维，重新排列和分析证据，找到与入罪思维不同的辩护点，并且要有客观证据和法律支持。
（1）有无“虚构事实、隐瞒真相”的行为。
本案中，嫌疑人为了顺利拿到抵押借款，确实虚构了车辆所有权的事实，并且还制造了虚假的登记。
（2）属于民事“欺诈”还是刑事“诈骗”？
首先，抵押借款中，去掉了9500元的砍头息，《民法典》第670条规定，借款利息不得预先在本金中扣除。所以，本案的实际借款金额为50500元，而非60000元。由此也可以把本案由司法机关单纯的刑事角度拉回到民事角度，至少也是刑民交叉的角度。
其次，嫌疑人在抵押借款合同中如实填写了联系方式等相关信息，可以证明，没有逃避债务的意思。嫌疑人上述“虚构”行为是否足以达到刑法上“虚构事实”的程度？显然没有，不然直接填写虚假信息，“骗”到钱之后，直接消失不见，是骗钱的一般操作。
第三，嫌疑人供述，把借来的钱用于还赌债了。这是对他很不利的供述。司法实践中，对采取了一定虚构行为的借款行为，把钱款用于赌博或者归还赌债，如果无力归还或者关机失联，一般直接作为诈骗罪来对待。
这里，检方的思路，把嫌疑人作为独立个体，只要他没有还钱，或者无力还钱，就构成了事实上的诈骗。但是，如果亲朋好友帮忙还了，借出方未受损失。只要这个结果具备，就不应认定为诈骗。
其实 “判断行为人是否具有非法占有目的，”相关纪要等强调“要结合案件客观事实综合判定，从事实、行为、手段、后果等方面，全面收集、审查对行为人有利和不利的证据”。
比如河南省高院、省检察院和公安厅联合发布的《关于印发<关于办理合同诈骗刑事案件若干问题的座谈会纪要>的通知》（豫检会〔2020〕9号）第8条（7）规定“收到对方财物后，不履行合同义务，主要用于赌博、高利贷等非法活动，导致财物不能归还的”。这里仍然强调“不履行合同义务”，并且”财务不能归还”，方能认定构成诈骗，只要有一个条件不具备，就不构成诈骗罪。
借钱用来还赌债是司法官容易作为入罪的点，但是结合全案，综合分析，又是很好的辩点。
第四，嫌疑人借款后有无逃避归还借还的行为。
本案中，出借人一发现车子被开走，就联系了嫌疑人。嫌疑人立刻到场，并没有任何逃避还款的行为，实际上他母亲也第一时间把钱还了。
第五，从结果上看，没有造成任何损失。在车行把车子开走后，嫌疑人母亲在约定还款日期之前就归还了60000元（其中9500元不应返还），这与在抵押借款合同李填写真实个人信息相互印证，证明，嫌疑人不但有还款的意愿，而且有还款的实际能力，并且客观上也归还了全部款项。
至此，可以证明，推定嫌疑人主观上具有非法占有目的的证据并不充分。接下来可以制定辩护策略了。
3.制定辩护策略
本案不构成诈骗罪的事实和证据都很清楚。但是，如何跟检方沟通，怎样才能让法官听得进辩护意见，是技术活儿，我常常把这个称为——戴着脚镣跳舞。
既然检察官已经以诈骗罪起诉到法院了，就说明他内心确信嫌疑人主观上具有非法占有的目的。不管你直接提无罪意见还是策略性地提证据不足的意见，都很难被接受。
就像我做检察官的时候，也不喜欢不分青红皂白，就做无罪辩护的意见；更不喜欢那种从案件中挑一些无伤大雅的瑕疵，就要*翻推**全案的意见。当然，也不喜欢无缘由的死磕派律师。欣赏的是有理有据有分析，并且能抓住核心要点，拿出关键证据，进行有利分析的法律意见，对这种法律意见，不但喜欢，甚至愿意拿来学习、研究。
所以，如果想要*翻推**案件，就要与检察官进行有效沟通，本着共同办好案件的出发点，友好交流，高效沟通。
如果沟通有效，检察官被说动，可以直接做无罪辩护。
如果检察官不接受，需要了解其真实想法，是否愿意在量刑上予以妥协、退让，然后与当事人和家属沟通。
如果完全没有任何可能的沟通空间，到底是做无罪辩护，还是做罪轻辩护，需要与家属充分沟通，全面告知，然后确定辩护策略。
毕竟无罪辩护很难实现，实践中，很多无罪辩护最后都成了与司法机关谈判的砝码，但是无罪判决极难实现。
整体而言，在全面掌握案件的基础上，评估辩护策略和检方对不同辩护策略的接受度，再与当事人及家属沟通。
4.与嫌疑人深度沟通。
每一个刑事案件，不管在律师眼里多小，对当事人和家属来说，都是天大的事儿，毕竟涉及到他们的财产和自由，甚至生命，所以在沟通的过程中，一定要充分，全面，把各种辩护策略，可能遇到的情况，以及可能的结果全面告知，并提供律师的倾向性辩护意见。由家属确定最终的辩护策略。
司法实务中很多当事人做了认罪认罚，又觉得冤，就希望先拿到认罪认罚的量刑优惠，让律师做无罪辩护。
确实，律师有独立的辩护权。这种情况下，做无罪辩护的时候，就要慎重，因为容易与司法机关形成对立，结果可能反而不利于嫌疑人。如果律师和家属都决定做无罪辩护，就要做好充分的准备，做好最坏的打算之后，在证据和法律分析上狠下功夫。
较好的无罪辩护状态是，嫌疑人不认罪认罚，律师做无罪辩护。双方打配合。就当前我国的万分之三的无罪判决结果来看，相对更容易接近无罪目标。
5.艰难拉锯。
本案律师坚持无罪辩护，嫌疑人坚持无罪，案件从2016年第一次做出判三缓三的判决——嫌疑人上诉——发挥重审。
第二轮一审又做出判一年六个月缓一年六个月的判决——又上诉——第二次二审——维持原判。
案件看起来没什么希望了。
当事人非常顽强，又申诉。受案的营口中院又驳回了申诉。
希望又一次破灭。
当事人母亲不服，又申诉致辽宁高院，2020年9月23日，辽宁高院指令辽阳市中院进行再审，该院2021年1月11日，做出无罪判决。
这个过程极其艰难。如果坚持不到最后一刻，在任何一个环节放弃，这个案子也不可能无罪了。
三、辩护意见
笔者的辩护意见，已在上文分析，不再赘述。给大家看一下本案律师的辩护意见，供参考。
1．本案中王浩南与“爱车帮”的借款月利率高达15.8%，且预先扣除砍头息9500元，是明显的高利贷行为，是无效的民事行为；
2．王浩南借款时如实提供了家庭住址、联系方式，并将其母亲的通讯方式交给了徐某1，徐某1也曾给王浩南的母亲打过电话，王浩南的借款期限为一个月；
3．车辆买卖协议上有原车主电话，徐某1未核实真伪，不合逻辑；
4．借款后，王浩南有还款意向和还款能力，没有赖账，受害人“爱车帮”没有受到损失。故王浩南不构成犯罪。
四、无罪分析
辽阳法院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪主观上要以非法占有为目的。关于原审上诉人王浩南是否具有非法占有的目的，经查，本案中王浩南于2016年10月10日将租用来的车抵押给“爱车帮”借款60000元，约定期限为1个月，还款期限为2016年11月10日17时，《车辆质押借款合同》中如实填写了姓名、身份证号、家庭住址和联系方式。在“爱车帮”发现被抵押车辆被租车公司强行开走以后，打电话找王浩南，王浩南也去了，表明其在借款以后并未逃匿躲藏，随后，其母亲于2016年10月31日将60000元全部返还“爱车帮”，此时借款期限尚未界满。以上事实无法认定王浩南没有还款能力或主观上不想还款，即认定其具有非法占有该笔借款目的的证据不充分。
综上，原审认定原审上诉人王浩南构成诈骗罪的证据不确实、不充分，再审依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，原审上诉人王浩南无罪。
最后，但不是最不重要的是，嫌疑人母亲多支付的9500元，爱车帮信贷公司应予返还。
本案还有一个在刑事案件中普遍存在，但是没有引起充分重视的问题——多退“违法所得”，既没有现实依据，也没有法律依据。本案嫌疑人只拿到了50500元，但是其母亲却还了60000元，9500元的砍头息，没有法律依据，理当返还。
实务中，如果当事人对多退还的比较介意，律师应寻找法律依据，帮其讨回。
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*作者简介 ：程纪念(小猫），做过4年大学教师、某省级检察院13年检察官，现为上海执业律师。擅长办理经济金融犯罪、职务犯罪、企业合规与风险防范、婚姻家事等案件，欢迎垂询。