李长明，北京资深律师，专注刑事辩护36年。
负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑
作者：郭谭浩，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，日本东京大学硕士研究生。
摘要： 《刑法修正案（十一）》在第236条之一规定了负有照护职责性侵罪。在本罪的保护法益问题上，性自主权说和身心健康权说都难以在立法必要性和解释合理性问题上同时做出妥当说明。作为法益的性自主权与被害人同意理论相混淆，导致解释论存在问题。性自主权是在通过去*力暴**化来实现去道德化的立法修改中逐渐形成的概念，并不是性犯罪应然的保护法益。我国刑法上并未也不必采取这种去*力暴**化的路径来实现去道德化的目的。相比之下，身心健康权作为一种保护法益更具优越性，不应认为只在不具备性自主权时才对其进行保护。作为本罪保护法益的身心健康权的具体内容是生理上女性一身专属的生殖健康权，社会性别上的女性不是本罪的保护对象。认为本罪是抽象危险性犯不会造成处罚扩大化。认为本罪并未提升性同意年龄、女性的真实同意是本罪的成立要件不会造成本罪被架空。应当认为负有照护职责的人不必利用身份造成隐性强制，在女性知道其身份时即可成立犯罪。其自手实施和利用他人实施狭义*行为性**均能成立犯罪。
关键词： 负有照护职责人员性侵罪；保护法益；性自主权；身心健康权；生殖健康权
目次
一、问题的提出
二、性自主权难以成为本罪的保护法益
三、身心健康权中的生殖健康权是本罪保护法益
四、女性生殖健康权视角下第236条之一的解释论
五、结语
一、 问题的提出
在《刑法修正案（十一）》通过后，为了解释在第236条之一中规定的负有照护职责人员性侵罪的构成要件，学界对这一犯罪的保护法益问题展开了讨论。犯罪的保护法益具有指导其构成要件解释的重要机能，第236条之一的保护法益是什么，直接决定了本罪是否提升了性同意年龄、本罪行为类型是否包括插入式*行为性**之外的行为、本罪主体是否必须具备支配性地位等构成要件解释问题上的观点取向。在第236条之一的保护法益问题上主要存在性自主权说和身心健康说两种观点的对立。性自主权说认为，本罪的保护法益是已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性的性自主权。所谓性自主权，是指人自主表达自己的性意愿、自主决定是否实施*行为性**和以何种方式实施*行为性**，而不受他人强迫和干涉的综合性的人格权利。在这一定义下，性自主权是一种人生而有之的权利，即使是缺少法律上的意思能力的人也享有性自主权，而已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性更是自不待言。根据这种观点，本罪规定并没有提升性同意年龄，负有照护职责的人是通过“影响力”使被害人的同意失去效力来侵害“性自主权”的。而由于未成年女性不同意时将直接成立强奸罪，本罪只有在未成年女性同意的情况下才能成立。这样，本罪与强奸罪之间就是对立关系，负有照护职责的人所施加的“影响力”就不能达到压制反抗的程度，本罪就只能是抽象危险犯。相反，身心健康说或身心的不可侵犯性说认为本罪的保护法益与《刑法》第236条第二款规定的奸淫*女幼**的情形类似，都是已满十四周岁未满十六周岁未成年女性的身心健康或不可侵犯性。持这种观点的学者认为，性自主权是一种基于性同意能力而对*行为性**做出承诺或拒绝的权利，已满十四周岁未满十六周岁的女性的身心发育尚不完全，在特定场合下并不能充分认识到*行为性**的意义和后果，并不具备完全的性同意能力，其身上并不存在值得法律保护的性自主权。但也正是因为未成年女性的身心尚未发育完全，过早地以不正当的手段与其发生性关系将对其身心健康造成侵害，所以刑法有必要对这类行为进行禁止以保护这种利益。根据这种观点，本罪在与“负有照护职责的人”发生性关系的范围内否定了未成年女性的性同意能力，全部或部分地提升了女性的性同意年龄。负有照护职责的人只要与未成年女性发生性关系，不论女性同意与否均可成立本罪。即使未成年女性真诚同意也成立本罪，并且在依强奸罪处罚“较重”时依然可以以强奸罪定罪处罚。前述两种保护法益的观点均无法同时在本罪的立法必要性和本罪的解释合理性问题上做出合理的说明。性自主权说在主张本罪并未提升性同意能力的意义上，说明了在强奸罪之外另设一条规定本罪的必要性；但是在处罚范围的划定上使得女性同意成为本罪的成立要件，导致“被害人同意”这一在其他犯罪中都是消极的构成要件要素的事实成为本罪的成立要件，不仅增加了证明本罪成立的难度，也模糊了本罪成立的行为类型，阻碍了适用本罪治理社会的效果。相反，身心健康权说的观点虽然通过主张被害人同意并非本罪的成立要件回避了前述问题，却将导致本罪与强奸罪是想象竞合关系；在本罪是一个法定刑在三年以下的轻罪的范围内，将可能导致实践中一律按照强奸罪处罚的结果，使本罪变成“准强奸罪”；这样就无法说明增设本罪的立法必要性。之所以存在前述理论上的矛盾，是因为在当前性自主权和身心健康权的对立中，在承认女性具备性自主权的范围内将由于“不得不当限制公民自由”而无法承认对其身心不可侵犯性的保护。在性自主权和身心健康权对立的这种关系之下，从性自主权出发就只能在“自主决定权”这一一般人格利益的意义上说明存在政策上的立法必要性，却无法进一步对法益的具体内容和重大性进行阐明；而从身心健康权出发，虽然能对法律保护的利益内容及其重大性做出具体阐明，却无法在同意与不同意上对本罪与强奸罪的规定做出区别。同时，基于两种保护法益在内容上的对立互斥关系，简单对两说进行折中也同样无助于问题的解决。例如，从认为未成年女性尚不具备完全的性自主权，因而有必要对其身心健康进行一定程度的特殊保护的观点虽然能够得出部分提升女性的性同意年龄、女性同意不是成立要件、女性真诚同意不排除处罚、本罪与强奸罪是想象竞合关系等具有实践可能性的结论，却也导致本罪的保护法益失去了实质内涵，本条规定成为象征性立法。这不仅导致对*行为性**的一般禁止的“道德化”现象，还导致在缺乏法益指导的情况下解释的结论出现摇摆，犯罪的成立范围出现不确定性。这种理论上的矛盾也体现在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文称《解释》）之中。《解释》第6条与《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（下文称《理解与适用》）（四）明确指出，“利用人身支配关系压制女性反抗的非*力暴**威胁”的行为是一种“特殊关系型强奸”行为，只有在行为人并未利用优势地位进行胁迫、“双方自愿发生性关系”的情形下，才能成立负有照护职责人员性侵罪。单从这一点来看，两高似乎支持了性自主权说。但是，《理解与适用》也同时明确，本罪的立法目的是“便于打击那些是否违背未成年人意志难以查证、介于模糊地带的犯罪，填补强奸罪惩治漏洞”。在以“双方自愿”为成罪要件的意义上，性自主权说的解释结论显然无法实现这一立法目的。针对这种解释结论无法实现立法目的的现状，有必要对两说存在的问题进行归纳梳理，对本罪的保护法益是什么这一重要问题重新进行讨论，以提出指导本罪解释的基本原理。
二、 性自主权难以成为本罪的保护法益
（一） 性自主权说导致解释论陷入困境
性自主权说也存在多种可能的展开路径。一般认为，作为保护法益的性自主权是指公民关于是否、与谁、以何种方式进行*行为性**的自主决定权。自主决定权作为一种规定在宪法中的自由权，是公民人格权不可分割的一部分，在不危害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的范围内应当受到保护。将性自主权作为刑法的保护法益，能够直接将被害人做出并实现意思决定的现实的自由作为刑法的保护对象，使犯罪的本质特征在于违反被害人的意志，扩大犯罪成立的范围，有利于刑法实现保护女性的效果。但是，在第236条之一的解释中也采取性自主权说将导致如下几个方面问题。其一，贯彻性自主权说将导致本罪的解释结论上出现矛盾。第236条之一并未规定负有照护职责的人“利用”其身份的要件，这意味着以如日本刑法第179条那样利用身份形成“隐性强制”作为本罪成立条件的观点存在违背罪刑法定的嫌疑而难以成立。同时，如果在坚持性自主权说的基础上认为第236条之一规定近似于第236条第二款的规定，而在未成年女性值得特殊保护的意义上采取性同意年龄提高论，则将导致对本条的解释出现矛盾。这是因为，性自主权说以被害人具有自主决定的能力为其享有性的自主决定权的前提，而年龄提高论却认为未成年女性并不具备充分的自主决定能力而值得刑法的特殊保护。在如第236条第二款那样的被害人不具备自主决定权的犯罪中，正如近年来我国多数学者所赞同的那样，性自主权并不是妥当的保护法益。同理，基于性自主权的“部分提高说”在认为未成年女性受到负有照护职责的人的影响而失去了自主决定权的意义上，不仅无法对前述解释上的矛盾做出回应，更引起了刑法上的同意能力“分罪名分情况而定”的逻辑瑕疵，难以得到支持。其二，采用性自主权说将导致对本罪实行着手的认定过于提前，造成本罪“法网大开”。第236条之一仅仅规定了“发生性关系”作为其行为类型，而并未规定“*力暴**、胁迫或其他手段”等违反被害人意志的要件。这意味着如果以性自主权作为本罪的保护法益，将导致在被害人无法自由决定是否发生性关系的时点起，犯罪就已经实行着手而成立未遂，尽管这时“奸淫行为和为了实施奸淫行为而实施的*力暴**、胁迫等行为均尚未发生”。例如，在行为人将女性引诱至车内并驱车至数千米外的地点后才实施奸淫的事例中，如果按照性自主权说的观点，将得出在将女性引诱至车内的时点就足以成立本罪未遂的结论。这无疑与我国司法实践和理论上普遍主张的，行为人仅仅使被害人陷入不自由的状态，但尚未实施核心构成要件行为时不成立这一犯罪的结论相矛盾。针对这种现象，有学者在认为性自主权是保护法益的基础上，根据“负有照护职责的人”这一特殊主体提出了“关系地位滥用说”，认为本罪的保护法益是优越地位的纯洁性或人们对优越地位的信赖。这种另外提出一种保护法益的观点一定程度上回避了前述解释论上的矛盾，但在负有照护职责的人一旦滥用信赖关系就肯定犯罪的实行着手的意义上无法避免未遂成立的时点过于提前、处罚范围被不当扩大的问题。同时，这种观点还导致本罪的保护法益必须通过社会信赖或社会秩序来得到说明，这不仅与本条位于刑法分则第四章侵害公民人身民主权利的犯罪的体系地位发生龃龉，还可能导致本罪的处罚范围完全取决于公众期待和社会伦理，模糊本罪保护未成年女性身心健康的初衷。此外，《解释》及《理解与适用》规定了长期、与多名被害人发生性关系和致使被害人感染严重性病等“情节恶劣”的情形，在这些情形无法被包含在“关系地位滥用”的行为所可能造成的侵害范围之内的意义上，这一学说也并未得到司法解释的支持，难以在实践中被具体运用。
（二） 性自主权本身不是适格的法益
之所以在本罪中贯彻性自主权说将导致解释论上的矛盾，是因为性自主权无法征表包括第236条之一在内的以女性为对象的犯罪所保护的法益的特殊性和重大性。诚然，性自主权是一种征表了人格尊严和自由的自主决定权，从这一意义上它值得刑法保护。但是，不论是人格尊严还是自由都是最抽象、最一般的价值。在例如杀人罪、伤害罪等并未规定以违反被害人意思为成立条件的犯罪中，侵害行为显然也侵害了被害人处分生命、身体的自由和人格尊严；而在盗窃罪、抢劫罪等以违反被害人意志为要件的犯罪中，当然也侵害了被害人处分财产的自由和人格尊严。但是，多数观点认为，前述犯罪的保护法益是被害人的生命、身体和财产等具体的利益，而非与这些利益相关的自由权或自主决定权。在对自主权的侵害绝不应仅限于与“*行为性**”有关的场合的意义上，如果无法说明*行为性**上的自主决定权的特殊性和重大性，就没有理由承认对性自主权进行特殊保护的必要性。而这种对*行为性**特殊性和重大性的说明恰将如前述诸种犯罪一般，导致性自主权之外还存在其他值得保护的法益。之所以以性自主权作为保护法益会导致实行着手的时点提前，是因为性自主权无法征表包括第236条之一在内的以女性为对象的犯罪的不法本质。正如当前多数观点所认为的那样，刑法所保护的自由权并不是自由的可能性，而是现实的自由。例如，因醉酒而熟睡的人虽然并未行使其行动自由，但对其进行限制的行为仍然侵害了其现实存在的自由而应成立非法拘禁罪。在非法拘禁罪中受到保护的是被害人自由活动的现实状态而并不是其积极活动的可能性，将他人拘禁在特定场所中的行为所侵害的就是这种现存的自由状态，而不论被害人是否积极地行使了这种自由。与此相类似，对性自主权这种自由权的侵害，不论侵害对象是女性还是男性、不论被害人是消极不行使还是积极行使性自主权都能够发生。但显而易见的是，目前我国刑法第236条及其之一的规定仍然仅以女性为犯罪对象，而不论是我国还是德日的刑法中都将侵害行为限定在实际上发生了性关系的情形中。这种“片面的处罚”规定导致本罪的不法本质窄于性自主权这一一般性的自由权的涵摄范围。而按照所征表的不法范围更大的性自主权说来解释包括第236条之一在内的相关犯罪，自然就导致着手时间被提前、处罚范围被不当扩大的解释结论。性自主权之所以无法征表包括第236条之一在内的针对女性的犯罪的重大性、特殊性和不法本质，是因为它本就不适合成为刑法上的法益。众所周知，自主决定权包含了拒绝权、自卫权、承诺权、选择权等内容，其在权利外观上是基于自由意志对行为的决定，在权利内容上是关于行为的自我决定这种人格尊严，在成立要件上要求基于自由意思进行真实同意而非表面同意，在行使效果上排除构成要件的该当性而阻却犯罪成立。前述任一种特征均与刑法中关于被害人同意的基本法理完全一致。可以认为，在保护法益的问题上的性自主权即所谓“性的自主决定权”，实际上就是被害人同意理论中的自主决定权，是“法律非因正当理由不得对人施加干涉”的自由主义思想的产物。相比之下，刑法上的法益是指为刑法所保护的人们社会生活中的利益；刑法为了保护这种利益，规定了在一定程度上限制公民自由的命令，并以刑罚处罚违反规范、侵害法益的行为，以声明规范的效力并避免侵害的发生。刑法对法益的保护不待法益的享有者的自我决定便已开始，刑罚权的作动也不以双方当事人的意志为转移。即使存在双方合意而没有侵犯任何自主决定权，也无法彻底排除刑法的保护。这一意义上，刑法对法益的保护天然地有着“家长主义”的一面。正是家长主义和自由主义在立场上不可调和的对立，导致了自主决定权与刑法所保护的法益在作用方式和效果上背道而驰，性自主权也就难以成为一种值得刑法保护的法益。
（三） 性自主权说不是性犯罪去道德化的必然选择
性自主权并不是性犯罪理所当然的保护法益，而是在性犯罪漫长的去道德化的过程中逐渐形成的。在古代的中国、古希腊和中世纪之前的欧洲，人们普遍认为“强奸”“奸淫”这一类性犯罪所侵害的法益是在家庭单位中对女性享有财产权利的男性享有的夫权或父权这类支配权或财产权，因而“和奸”场合下的女性并不是被害人而是共犯，女性也只有在有证据证明她曾进行过反抗来维护男性的财产安全时才得以减轻自己的罪责。这一意义上，性犯罪的侵害行为同时使女性成为“失节者”（eine unverleumdete Frau），导致其名誉即“贞操”遭受侵害。但本质而言，这种名誉与其说是女性自身享有的利益，不如说是女性背后的、作为其支配者和所有权人的男性所享有的所有权、使用权和尊严利益的征表。在进入19世纪后，德国的格劳尔曼和蒂德曼等学者提出了“一般的行动自由”这一法益，其在性犯罪中的运用导致对意思和行动自由造成侵害的*力暴**行为成了性犯罪中侵害法益的手段和方法，本来作为女性责任减轻要件的“遭受*力暴**”同时作为“通过*力暴**（durch Gewalt）”成为犯罪成立的要件。自此开始，性犯罪才开始将名誉或贞洁之外的女性的性自由作为保护法益。但是，由于“通过*力暴**”的要件要求女性反抗的证据，单纯以欺诈、恐吓等手段实施的行为则被认为并未损害女性的行动自由而不足以成立犯罪。在这一意义上，在以*力暴**作为必要前件的“两阶段模型”的性犯罪规定中，受到保护的仍然仅仅是有“贞洁性”的女性，而并不包括因受到欺骗或恐吓而陷入无法反抗状态的女性和在品格证据上无法证明存在反对意思的性工作者。在这种理解之下，“*力暴**性”的要件就通过对女性反抗的要求与“失节者”这一被害人画像紧密相连，对自由法益的侵害实际上不过是对女性名誉侵害的一种方式和证明，性犯罪的规定所保护的法益本质上来说仍旧是具有强烈的“道德性”的女性贞操。直到20世纪70年代为止，这种与“道德性”紧密联系的“*力暴**性”要件仍在德、日等国的司法实践中普遍存在，法院常以女性并未积极地进行抵抗或逃走为由认定强奸罪不能成立。正是由于性犯罪规定中“*力暴**性”要件与性犯罪的“道德性”之间存在紧密的联系，德、日性犯罪法的修改过程中“去道德化”与“去*力暴**化”就得到了同步推进。这些国家在刑法修改中，首先通过增加规定“利用被害人不知反抗、不敢反抗的状态”的条款来缓和“*力暴**性”要件，使得无须证明女性实施了反抗或尝试逃走也足以成立犯罪。随后更是彻底删去了“*力暴**性”要件，而仅以“违反被害人能够为他人所认识的意思”作为犯罪的成立要件。在这种仅以违反意志地实施*行为性**作为侵害行为的“一阶段模型”中，性犯罪的规定就不再使女性承担女性反抗或逃走的义务，性犯罪也就实现了“去道德化”。通过这样的立法修改，“违背意志”的要件就取代了“*力暴**胁迫”的要件，被害人的意思决定的自由即“性自主权”也就理所当然地取代了为*力暴**行为所侵害的身体健康和行动自由，成为性犯罪的保护法益。诚然，性犯罪的“道德化”在立法层面上表现为通过“*力暴**性”要件使女性承担义务，要求女性在遭受侵害时做出反抗。通过釜底抽薪地删去“*力暴**性”要件，自然能够实现性犯罪“去道德化”的目的。但众所周知的是，“*力暴**性”的规定也在其他侵害身体和自由的犯罪中广泛存在，例如抢劫罪、非法拘禁罪等犯罪中对“*力暴**性”的规定显然并不会使被害人负担反抗义务，不至于导致犯罪道德化的结果。之所以只有性犯罪中的“*力暴**性”规定才使被害女性承担反抗义务，是因为在性犯罪演进的历史中，要求女性积极反抗的“失节者”这一被害人画像与“*力暴**性”的规定恰好共享了相同的行为类型，两者存在紧密的联系。而使女性承担保守贞洁并积极抵抗的义务的显然并不是“*力暴**性”的规定本身，而是其背后的“失节者”的被害人画像。而这种被害人画像默许了男性在性关系上的优势地位，这导致了女性为了获得法律保护而不得不牺牲自己在性方面的利益，被迫负有保持贞洁、不得积极与男性发生性接触的义务。根据这种分析，只要改变女性必须牺牲性方面的利益才获得法律保护的现状，避免女性在发生性关系方面的利益被不合理地分配给男性，废除女性保有贞操并进行反抗的义务、为男性设立必须获得同意才能发生性关系的义务，就足以实现性犯罪的“去道德化”。这一意义上，通过取消“*力暴**性”规定来实现“去道德化”的目的显然是“杀鸡用牛刀”，缺乏必要性。特别是在“去*力暴**化”将必然导致存在理论缺陷的性自主权成为性犯罪的保护法益的前提下，就更加不必通过“去*力暴**化”来实现“去道德化”。
（四） 性自主权说有悖于我国采取的立法路径
我国刑法目前并未采取如德、日刑法那样的“去*力暴**化”的立法路径。不论是在1979年《刑法》中还是在1997年《刑法》第236条中，均规定了“*力暴**、胁迫或其他方法”作为犯罪的成立要件，也保留了以“妇女”和“*女幼**”为行为对象的规定形式。有学者认为我国目前采取的立法形式与德、日性犯罪法修改前的规定形式相类似，其中的“*力暴**性”要件和仅以女性为对象的规定形式容易导致女性承担不恰当的反抗义务的“道德化”问题。我国也确有学者曾展开了“二阶段”的理论模型，主张*力暴**压制反抗是强奸罪成立的必要条件，司法实践中也曾存在因女性并未反抗而认定强奸罪不成立的判决。针对这种不当使女性承担反抗义务的“道德化”导致的无法充分保护女性的问题，有学者提出应基于具备精神化特征的性自主权是这些犯罪的保护法益的观点，借鉴德、日等国的性犯罪法修改经验，在我国也进行性犯罪的“去*力暴**化”。但是，我国刑法理论和实践上并未采取“去*力暴**化”的路径，而是采取了对“二阶段”模型中的*力暴**性要件进行缓和、对有较大解释空间的“其他方法”进行扩充的方案来解决这一问题。例如，有学者认为“其他方法”只要具备与“*力暴**、胁迫”的等质性，达到了使被害人“不知反抗、不敢反抗”的程度，就足以认定强奸罪成立。实践中，在单纯利用被害人醉酒等欠缺意思能力的情形下，不能仅仅因为妇女没有表明否定意思就认定犯罪不成立。这种对“其他方法”的扩充实质上导致我国的理论和实践在犯罪认定问题上从要求被害人至少做出否定意思表示的“No means no”模式，转向了只有被害人明确同意才排除犯罪成立的“Yes means yes”模式。在作为两种模式分水岭的行为人实施诱奸或被害人半推半就的场合中，当下的刑法理论和司法实践均认为，只有在被害人基于自由意志做出肯定的意思表示的情况下才足以排除犯罪的成立；在行为人利用优势地位等隐性强制造成被害人难以做出意思表示的情况下，仍足以认定犯罪成立。而在“Yes means yes”模式中，由于法律并不期待被害人进行反抗或拒绝，被害人自始就不必承担任何反抗义务。在这一视角下，我国刑法就能够在保持“*力暴**性”规定的前提下，通过扩张“其他方法”的范围来实现“去道德化”。另外，“去*力暴**化”立法将容易得出以性自主权这一人格尊严权作为保护法益的结论。由于人格尊严的权利主体不问男女，基于宪法上平等原则的要求，犯罪行为的对象也逐渐发生了偏移：性犯罪的对象不再仅限于女性而是包括了男性，这又进一步导致*行为性**的内容逐渐扩展至侵入式的边缘*行为性**。诚然，性犯罪的对象的偏移能够排除女性在法律上的被害人地位，使宪法上男女平等的规定得到直白的贯彻。但是，这种偏移也抹削了性侵男性与性侵女性所造成的损害之间的差别，忽视了男女在身体构造等方面存在的客观差异。特别是在我国法律规定在总体上仍然对两性在身体上存在的差别采取了认可态度，指出女性身体具有脆弱性和要保护性并对其做出了特殊保护的前提下，这种“行为对象偏移”无疑有悖于我国法秩序和社会通念上均广泛承认的性别差异。同时，行为对象的偏移还将进一步导致行为内容的扩张，导致以狭义*行为性**为实行行为的强奸罪和以广义*行为性**为实行行为的猥亵罪发生混同。一些国家已经通过刑事立法新设了同时包含强奸行为和猥亵行为在内的“强制*交性**罪”，但是在我国刑法中规定的强奸罪和猥亵罪的刑罚跨度巨大，司法实践中一般也认为仅应以较轻的猥亵罪处罚边缘*行为性**的前提下，在我国刑法中也进行这样的规定难免造成罪责刑不相适应的处理结果。并且，这种行为混同也与我国的社会通念上对狭义*行为性**和广义*行为性**有所区别的一般认识相背离，在法认识和法感情上都难以得到接受。就此看来，我国刑法中这种缓和的“二阶段”模型与德、日目前采用的以“违反被害人意思”为核心的“否定模式”+“心理恐惧”模型在理论构造上表现出了趋同的倾向，在具体事例中也能够得出类似的结论。主张在我国也以德、日刑法学中的“性自主权”概念作为保护法益、通过“去*力暴**化”的手段来实现性犯罪的“去道德化”，无疑是不必要且不可取的。
三、 身心健康权中的生殖健康权是本罪保护法益
（一） 身心健康权说具有理论优越性
即使是在性犯罪的“去*力暴**化”得以完成、在立*论法**和解释论上都彻底贯彻了以性自主权为保护法益观点的国家，也仍有学者在理论上对“性自主权”做出了多方面的限定和修正，表现出了保护现实、具体的身心健康权益的倾向性。例如，日本学者佐伯仁志曾指出，“由于性自主权概念存在与被害人同意的理论相混淆的问题”，将这种以被害人同意为内容的自主权作为保护法益，将导致在同意的情况下实施的越轨*行为性**也成立犯罪的不合理结论。他认为，虽然以自由作为性犯罪的保护法益并无不妥，但应当将其限定在“在性的意义上使用自己身体”的范围内。江藤隆之则指出，性自主权是一种基础的人格尊严，将这种暧昧模糊的“尊严”作为保护法益容易导致是否成立犯罪取决于被害人的感受，并进一步导致在社会中广泛存在的“贞操”观念成为判断侵害存在与否的实质标准。他认为，应当在区分行为人意思自由和行动自由的基础上，将强奸行为看作对行动自由的侵害，而将强制*交性**行为和猥亵行为看作对意思自由的侵害。井田良则从“*行为性**是人与人之间身体接触的体验”的定义出发，认为“性犯罪的保护法益是身体的私密领域，应当从人们对这一领域具备的防卫权出发来理解所谓的性的自主决定权”；将性的自主决定权限制在了消极的决定权即抵抗权或拒绝权的范围内。山中敬一则在“拒绝权”的基础上，进一步认为在未成年人缺乏拒绝权等场合下应以可期待的身心健康的利益即“性的不可侵害性”作为犯罪的保护法益。日本学者对“性自主权说”的修正有两个共通的方向。第一个方向是在将“违背妇女意志”看作犯罪的本质条件的基础上，将“自由”看成是一种可期待的身心健康利益的征表，使其从精神化的人格利益具体化为在生活中对身体或身体利益的行使。第二个方向则在于通过“身体使用”“性的行动”“私密领域的侵入”等概念，进一步具体明确保护法益的内容所在和侵害行为的具体类型，避免因为采取了较为抽象化、精神化的保护法益导致实行行为的范围无限扩大，对*行为性**出现一般禁止。两个方向都使得对身心健康利益的保护重新成为性犯罪的保护对象，在一定程度上直接或间接承认了性犯罪是侵害身体利益的犯罪。正如日本学者木村光江所指出的那样，日本学者对性自主权说的修正存在如上倾向，是因为在性犯罪的侵害“行为本身不可避免地具备了*力暴**性”的意义上，认为性犯罪不具有*力暴**性的性自主权说导致性犯罪的保护法益背离了其行为类型的基本特征。但是，囿于日本已经采取的“去*力暴**化”的、直接将“不同意……”作为构成要件的立法框架，日本学者就很难彻底摈弃为“不同意”的要件所征表的“自由”利益，难以在“性自主权”这一概念之外另立一种具体的身体健康利益作为犯罪保护的法益，而只能通过采取以上复杂的理论结构来避免直接将性自主权作为保护法益所导致的诸种问题。相比于日本刑法的规定，我国刑法在性犯罪的立法中并未采取“去*力暴**化”的路径，在新设第236条之一时也并未将负有照护职责的人“利用”其身份等造成未成年女性“不同意”的事实纳入构成要件之中，《解释》更是将这种情形排除在本罪成立范围之外。这一意义上，在对第236条之一的保护法益问题的讨论中，就没有必要如日本学者那样采取从“自由”利益和“性自主权”出发，向现实、具体的身体利益进行演变的理论路径。在直白地承认性自主权说存在缺陷的基础上，直接以现实、具体的身心健康权益作为我国《刑法》第236条之一的保护法益的“身心健康权说”就更具优越性。
（二） 第236条之一的保护法益是身心健康权
虽然直接采取身心健康权说能够避免性自主权说的诸种问题而具有理论优越性，但当前身心健康权说并未获得多数学者的认可。一种代表性的身心健康权说在指出“性自主权”无法征表本罪的重大性的基础上，认为只有承认以发生性关系为内容的“奸淫行为大多伴随身体伤害或强制”才能使本罪的规范后果得到合理化。在这一意义上，伴随性关系的*力暴**行为所侵害的身心健康利益就是本条的保护法益。另一种典型的身心健康权说则在指出*女幼**不具有性自主权的基础上，认为已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性在“负有照护职责的人”的影响下同样不具备充分的同意能力。因而既然第236条第二款侵害的法益是*女幼**的性的不可侵犯权，其真正目的是保护*女幼**的身心健康成长不受*交性**行为的妨碍，那么在能够通过弱家长主义使得对自由的限制得到正当化的意义上，第236条之一的保护法益就同样应是“免受侵扰的性健全发展权”，即性的不可侵犯性。前述第一种观点存在的问题是，第236条之一并未规定*力暴**、胁迫的要件，而本罪规定的“发生性关系”这一行为类型也未必都伴随着*力暴**行为，未必都引起附随的伤害结果的发生。因而在第236条之一的保护法益问题上，这种身心健康权说实际上无法得到贯彻。主张这种观点的学者也认为，本条中“行为人强制他人接受*行为性**，是对性自主决定的不法干预”，彻底退回了性自主权说。相比之下，前述第二种观点虽然能够在第236条之一的解释中坚持身心健康权，却将导致未成年女性的同意年龄在“负有照护职责的人”的情况下仅仅得到了“部分的”提升的结论。而正如前文所述，这种性同意年龄“部分提高论”不仅导致侵害行为的核心要素完全相同的第236条第一款、第236条第二款和第236条之一的保护法益无法统一，更引起了刑法上的同意能力“分罪名分情况而定”的逻辑瑕疵，难以得到支持。前述两种身心健康权说之所以都难以成立，根本症结在于两说均承认性自主权是值得刑法保护的法益，并在对性自主权说进行修补的意义上，才例外地主张身心健康权说。这种例外实质上意味着，在被害人具备且行使了“性自主权”的范围内，第236条第一款中的“发生性关系”这一实行行为并未造成包括身体法益在内的任何侵害。而在认为“发生性关系”本身并不是一种足以侵害身体法益的行为的意义上，如果认为第236条第二款和第236条之一中规定的“发生性关系”这一实行行为同样难以对身心健康权造成侵害，将必然导致本罪的实行行为从“发生性关系”这一成文的构成要件要素偏移到附随*力暴**，或负有照护职责的人“利用”其身份造成隐性强制等学者所谓不成文的构成要件要素上，使得本罪的保护法益不得不退回性自主权说。而如果承认第236条第二款和第236条之一中的“发生性关系”例外地侵害了身心健康权，那么将在第236条第一款中的同一行为并未侵害身心健康权的意义上使“发生性关系”的行为类型发生割裂。就此而言，即使采取折中的观点，认为第236条第一款中的被害人行使了性自主权排除了法益侵害，第236条第二款和第236条之一中的女性并不具备性自主权，也必将导致性同意年龄的“部分提高论”而引起解释论上的矛盾。诚然，在第236条第一款中，“发生性关系”这一实行行为在并未违背妇女意志的情况下不能成立犯罪的规定似乎意味着单纯“发生性关系”本身不足以造成法益侵害。但是，即使采取性自主权说的观点，前款规定也至少同时意味着“发生性关系”只有在得到了被害人同意的情况下才否定法益侵害存在。而被害人同意排除法益侵害的原理并不是在存在论上排除这一利益本身，而是在家长主义能够得到正当化的范围内，以被害人对私益的自由处分为由排除法律对这一利益的保护，即排除禁止侵害或命令保护的规范所具有的效力。因而即使存在被害人同意，存在女性“性自主权”的自由行使，作为犯罪对象的女性身上也仍然存在值得保护的客观、现实的利益。在认为第236条第一款、第二款和第236条之一中被“发生性关系”这一实行行为所侵害的利益应当一致的意义上，既然承认被害人不具有同意能力，直接以“发生性关系”本身为构成要件的第236条第二款中犯罪的保护法益应当是身心健康权，那么不论是在违背妇女意志时才成立的第236条第一款中，还是在要求行为主体是“负有照护职责的人”的第236条之一中，行为所侵害的就都应该是身心健康权这一法益。刑法对身心健康权的保护导致对伤害他人身体行为的一般禁止。有学者认为，“性的权利……以全人类固有之自由、尊严与平等为基础……为确保人与社会得以发展健康的性，所有社会必须尽其所能承认、促进、尊重与维护下列性权利” 。在这一意义上，“发生性关系”似乎是一种无害的或被容许的行为，不应将其看作一种受到一般禁止的行为。但是，正如这些学者自己也主张的那样，“性权利”的内容不仅包含精神上的自由权，还包含物质上的生理健康权。在发生性关系一般都要求行为对象同意的意义上，只要引入被害人同意的法理就足以保护精神上的性权利，不至于导致在社会观念上对“发生性关系”的一般性禁止。而物质上的“生理机能的健全性”同样是刑法所保护的身心健康权这一法益的内涵，只要能够以插入式*行为性**为内容的“发生性关系”对他人身体具备的正常的生理机能造成影响，明确其内容所在和禁止范围，那么即使承认“发生性关系”的行为本身就是侵害身心健康权的实行行为，也不至于导致在社会观念上对“发生性关系”的一般性禁止。
（三） 本罪的保护法益应限定为生理性别上的女性的生殖健康权
前述两种身心健康权说存在的另一个问题是，均未能明确本罪中身心健康权的保护对象。这一方面是因为两说均采取了身心健康权例外保护说，另一方面是因为其并未注意到以“发生性关系”为实行行为的第236条第一款、第二款与第236条之一均将其保护对象限定为“女性”。尽管在前述规定中存在“妇女”“*女幼**”“已满十四周岁不满十六周岁的女性”上的差异，但这只不过是女性在同意能力上的差异而已，三者在作为身心健康权的对象即“女性”这一点上完全一致。在保护对象仅为女性的意义上，第236条之一所保护的身心健康权就仅仅是指女性的身心健康权。法律上的“女性”存在多种可能的理解。《消除对妇女一切形式歧视公约》中对“生理性别（Sexuality）”和“社会性别（Gender）”做出了明确区分。其中，所谓“生理性别（Sexualiry）”上的女性，是指存在论意义上具备了女性的染色体、外性器、内性器、性腺和性激素特征的人，她们一身专属地具备着怀孕、生产的特殊的生理功能。相反，所谓“社会性别（Gender）”上的女性，是指被社会和文化所决定的、由性别分工所区别且受性别规范规制的人，他们可能并非生理上的女性，但在社会文化背景下“如女性那样地生活”。生理性别上的女性概念是对特定生理特征的一般描述，而社会性别上的女性概念则是人们基于对生理性别上的女性的描述及其在家庭和社会中的性别分工所形成的观念。近年来关于患有性分化障碍和性同一性障碍的人的性别定义问题的讨论已经证明，生理性别与社会性别的区别是社会中存在的客观现象。基于这种现象，法律对女性的保护也能够分为对生理女性的保护和对社会女性的保护。有观点主张法律不应对任何一种女性进行特殊保护，因为任何一种特殊保护都将塑造女性被动的、抗拒性的社会定型，导致*行为性**受到一般禁止，迫使男性更多地选择实施强制的*行为性**。而为了使“使男性更少地选择去强奸”，就必须使“更多的性关系得以发生”，因而男女间发生*行为性**的自由即“性自主权”就必须受到法律保护。这种观点使得形式上的“宪法上男女平等”这一命题得到了直白的实现，但也导致具有特殊意义的“性”行为被精神化的“自主决定”所取代。这一方面造成了不具妥当性的性自主权说被广泛采纳，另一方面将导致以身体侵害为内容的“性侵害”概念被模糊化，使得“性侵害也将成为性”，并最终将引发社会面上“强奸自由”的现象。就此而言，即使采取身心健康权例外保护说，通过主张“当*力暴**以性的方式实施时，*力暴**就是性”来部分地承认存在被法禁止的*行为性**，也只不过是“简单地认为强迫并不是性，却保存了‘性是好的’这一规范”而已，同样导致对女性的性侵害在一定程度上被合法化的问题。之所以不对女性进行特殊保护将导致“强奸自由”的社会效果，是因为其将消解男女社会地位上的不平等的问题简单地等价于男女生理性差问题，并错误地得出了应在法律上消解这种生理性差的结论。诚然，人们对生理性差的认识是社会性差的根基之一，生理性别上的女性只不过是被认知为女性才受到不平等待遇；取消这种认识本身在结构上确实能起到消解女性不平等待遇的效果。一些国家的法院也确实通过对宪法中男女平等条款的积极适用，在多数判决中肯定了生理上的女性在劳动、兵役、参政等方面具有与男性相同的能力和地位，对女性进行特殊优待的法律或约定违宪无效。作为前述判决的基础，近年来关于女性的研究也表明，生理上的两性虽然在发育程度和速度上有所差异，但在一般身体功能上并没有显著差别，两性总体上具有相当的身体素质，也具有相当的智力水平。但问题在于，这种“相当”只不过是就“一般性”的场合而言的，因而法律上对性差的否定态度也仅在一般性的场合中妥当。相反，在两性之间存在无法忽视的客观上的生理差别的情况下，例如在女性在因为妊娠而一时失去劳动能力的情况下，法律上是否应承认性别上的差别待遇就成为问题。美国联邦最高法院曾指出“认为妊娠不是劳动者障碍保险中的‘障碍’，并不是基于性别的差别对待”，并由此否认了对其适用劳动者障碍保险的可能性。但是，美国联邦议会在立法中否定了这一判决并制定了《妊娠差别防止法》，指出“用人单位以女性妊娠为由而对其不予录用、终止雇佣或者强制妇女休息的做法违反了（美国）民权法案第7条的规定”。根据这一法案，女性妊娠与其他导致劳动障碍者保险适用的身体障碍并无不同。当前，我国宪法中同样采取了后者态度，规定了包括对孕期女性进行特殊保护在内的以生理上差异为依据的合理的差别对待的具体类型。这种对女性进行特殊保护的规定即使是在以消除对妇女的歧视为目的的法律中也大量存在。之所以在与妊娠相关的问题上法律无法采取无视生理上性差的态度，是因为在妊娠这一身体功能上，两性之间存在着无法抹消的客观差异。实证研究表明，男女之间存在多种方面的生理性差，但征表这种性差的决定性要素并不在于男女均具备的X染色体和性激素上，而在于生理上的女性具有卵巢和子宫等性器官上。在“妊娠”这一特殊的身体功能只有通过卵巢和子宫等性器官才能得以实现的意义上，可以说“妊娠”这一生理功能就是“男性与女性生理性差的唯一征表”。同时，在女性陷入妊娠这一生理状态时，其身体机能将发生变化，使得包含胎儿在内的母体陷入相较于普通人而言的脆弱状态中。正是这种脆弱状态使得在劳动法的视角下妊娠的女性“与一般的劳动障碍无异”，在侵权法的视角下“母亲……必须承受十月怀胎的种种不便和分娩的痛苦。这是对母亲身体上负担的增加，并且由于怀孕和分娩还可能对母体产生不利影响，侵害其健康……母亲身体权与健康权受到损害应无疑义” 。基于这种特殊的脆弱状态，对处于妊娠状态的生理上女性进行法律上的特殊保护，就并不满足宪法上无理由的“差别对待”的成立要件，而“以妊娠为标准的男女区别”也就“并不是违背宪法上平等原则的基于性别的差别对待”。在身心健康权是指身体具备的正常身体机能的刑法语境下，由于女性仅仅在“妊娠”这一身体机能上区别于男性，为女性所一身专属地享有的身心健康权就仅仅是指生理性别上的女性所具有的、以妊娠为内容的“生殖健康权”。同时，由于只有妊娠状态的女性才处于身体健康上的脆弱状态之中，只有导致其妊娠的行为才是侵害其生殖健康权的行为。相反，在行为侵害了与生殖健康相关的身体利益但并不会造成妊娠结果的情形中，例如在非法进行节育手术的情形中，由于非法为男性进行节育手术的行为也侵害其身体健康，对于这种行为所侵害的身体利益的保护就没有理由仅以女性为对象；这种行为所侵害的法益也就并不是生理性别上的女性的生殖健康权。而如果在保护法益问题上采取生理性别上的女性的生殖健康权说之外的其他观点，都难以对非法从事节育手术等行为与奸淫、猥亵的行为进行有效区别，难以说明我国司法实践中以故意伤害罪而非强奸罪、猥亵罪对非法为他人从事节育手术的行为进行处罚的现状。
（四） 女性生殖健康权不包括社会性别上的女性的身心健康
承认法律对生理性别上的女性的生殖健康权进行特殊保护的妥当性，并不意味着法律上不存在或不应存在对社会性别上的女性的特殊保护。但是，由于社会性别上的女性只不过是“被社会和文化所决定的、由性别分工所区别且受性别规范规制的人”，所以对她们的侵害与对社会性别上的男性的侵害并没有本质的区别，法律对其进行区别保护时将难免因“无理由的区别对待”而陷入违宪困境。正因如此，当前主流国家在针对社会女性犯罪的问题上均采取了平权化的立法路径，认为在“以妊娠为基础的性别区别”之外不应存在法律保护上的差别对待。顺应这种立法趋势，我国《刑法》也在2012年的《刑法修正案（九）》中将男性纳入了强制猥亵罪和猥亵儿童罪的犯罪对象。但值得注意的是，我国《刑法》至今为止仍然在第237条之中保留了仅以妇女为犯罪对象的*辱侮**妇女罪。可能存在批判的观点认为，即使是“类似*行为性**”这样的最严重的侵入式猥亵行为都不可能造成女性妊娠的抽象危险，不可能对女性生殖健康权造成侵害，因而*辱侮**妇女罪虽然是以女性为对象的犯罪，但其保护法益不可能是女性的生殖健康权；这与本文主张针对女性的犯罪的保护法益是女性生殖健康权的观点有所矛盾。对这种批判的一种简单回应是，在对猥亵和*辱侮**做完全同一的理解的基础上，可以认为第237条的立法规定在没有将强制*辱侮**行为的行为对象修改为“他人”的意义上存在重大漏洞。如果采取这种观点，那么在应然的意义上*辱侮**妇女罪就并不是以生理性别上的女性为对象的犯罪，自然也就回避了前述批判。即使后退一步采取认可当前立法合理性的态度，也仍然存在做出说明的余地。理由在于，《刑法修正案（九）》在明确规定不具备生殖健康权的男性也是强制猥亵罪和猥亵儿童罪的犯罪对象，否定了历史上将强制猥亵罪和猥亵儿童罪都作为典型的针对女性的犯罪的普遍理解的意义上，对*辱侮**罪的成立范围和保护法益做出了重大调整。在否定猥亵行是针对生理性别上女性的犯罪，而肯定其是针对一般公民的犯罪的意义上，对猥亵行为的认定就无法仅仅以是否侵害女性贞操为标准，而必须在对行为主体与行为对象之间的特定社会关系进行考察的基础上，将背离了这种社会关系所要求的特定行为规范，由此严重侵害了被害人的性羞耻心，且具有性的意义的行为认定为是猥亵行为。从这一意义上，猥亵行为只要不具有性的意义，就与背离社会一般的行为规范、导致被害人遭受羞辱的*辱侮**行为完全相同。在行为具备公开性的场合下，猥亵行为同时也必然成立*辱侮**罪；而“类似*行为性**”也并不直接征表猥亵罪的不法本质，而只不过是证明行为具备“性的意义”和“重大性”的要件而已。基于这种理解，“*辱侮**妇女罪”就仅仅是以女性为对象的特殊的*辱侮**罪而已；在《刑法》第246条也规定了以他人为对象的*辱侮**罪的意义上，并不是针对生理性别上的女性的犯罪。为了采取这种解释路径，可以通过以下路径对第237条中对以性的方式实施*辱侮**妇女的行为做出特别规定的理由进行说明。当前司法实践普遍认为，第237条中的“*辱侮**”是一种违背他人意志的使用*行为性**之外的下流动作、语言等方式羞辱妇女的行为。从这种定义出发，这种*辱侮**行为在“性的意义”上并不具备一般的猥亵行为那样的重大性，而只是一种程度较轻的“下流”行为；而在“人格贬损”的意义上也不需要具备公开性，而只需要做出行为。因而《刑法》第237条的规定所针对的就是如使用“*妈的他**”等语言通过对与行为对象有血缘关系的女性进行性的意义上污名化的*辱侮**行为。这种通过“负面化女性已达成冒犯*辱侮**他人或情绪化使用的效果”的社会文化和语言使用习惯在我国社会中广泛存在。在纠正这种堪称“国骂”的社会现象的目的的意义上，采取降低猥亵罪的重大性、取消*辱侮**罪的公开性的衡平措施，单独规定以妇女为对象的*辱侮**妇女罪就具备立法上的妥当性。基于前述理解，《刑法》第237条中规定的*辱侮**妇女罪虽然同样以女性为犯罪对象，但其保护的法益就是与*辱侮**罪相同的“人的名誉”，而与第236条之一的保护法益即生理性别上的女性的生殖健康权有所差异。不论是否承认当前立法的合理性，均无法以此为由主张社会性别上的女性是第236条及其之一规定的保护对象，更不应认为社会性别上的女性的身心健康是本罪的保护法益。
四、 女性生殖健康权视角下第236条之一的解释论
在《刑法修正案（十一）》增设的第236条之一中，规定了“已满十四周岁不满十六周岁女性”这一行为对象、“负有照护职责的人”这一主体类型和“发生性关系”这一行为类型。在采取将生理上的女性“生殖健康权”作为本罪保护法益的基础上，就应当在本罪侵害方式、本罪是否提升性同意年龄、本罪规定中“发生性关系”和“负有照护职责的人”的解释问题上得出如下结论。
（一） 本罪是对女性生殖健康权的抽象危险性犯
可能存在质疑的观点认为，以生理上的女性的生殖健康权作为保护法益，将得出只有能通过发生性关系引起女性妊娠的男性才是本罪的适格主体的结论。同时，在行为人患有生殖系统疾病或采取了避孕措施等情况下，其与未成年女性发生性关系的行为由于不至于产生使女性妊娠的危险而只能成立不能犯。这两种结论不仅导致本罪的不当限缩和犯罪轻纵，也将同时导致在包括第236条本条在内的周边犯罪中出现相同的问题。这种质疑的观点不能成立。必须明确，在生理性别的意义上，男性本就是指能够分泌雄性激素、形成精子并通过射精引起女性妊娠结果的人。在这一意义上，能够侵害生理上的女性生殖健康权的适格主体只能是生理上的男性，以生理上的女性为对象的犯罪都是真正身份犯。正是由于生理上的男性具备了这样的特征，其实施的以男性器插入女性身体的行为在一般意义上就存在引起女性妊娠的可能性。而在发生性关系的行为本就无法百分之百确定地引起妊娠结果的意义上，这类行为即使无法引起侵害女性生殖健康权的现实紧迫的危险，也无法完全排除这种危险存在的可能性，至少包含了侵害女性生殖健康权的抽象危险性。同时，由于实证研究表明，不论是与经过医学上诊断的生殖障碍症患者发生性关系，还是在发生性关系时采取了避孕措施，都不可能百分之百地避免女性怀孕结果的发生，仍有小概率对女性生殖健康权造成侵害。在无法提出关于危险不存在的反证的意义上，认为生理上的女性的生殖健康权是保护法益的观点就不至于导致在男女一方患有生殖疾病或采取了避孕措施的情况下只能成立不能犯的结论，也不至于导致只有足以引起女性妊娠的紧迫危险的男性才是适格的犯罪主体的结论，不会引起处罚范围不当限缩的后果。在认为“发生性关系”的行为侵害的是生理上的女性的生殖健康权的基础上采取抽象危险性犯说真正面临的问题是，将导致第236条强奸罪都将被理解为是对女性生殖健康权的抽象危险性犯，这无疑与关于强奸既遂认定的通常理解有所龃龉。但是，在能够得出合理的解释结论的意义上，不论是将本罪还是将强奸罪理解为抽象危险犯都并无不妥。根据抽象危险性犯的一般的危险说，抽象危险性犯并不是所谓“行为犯”；行为只有在具备了一般的危险性，即至少需要发生极低的危险的情况下才值得处罚。如果采取这种理解，那么认为本条和第236条所处罚的是抽象危险性犯的观点就不至于违背侵害原理和责任原则。同时，由于抽象的危险性犯允许通过反证排除犯罪成立，在行为人使用男性器之外的其他器官或物品插入女性器等完全排除了造成女性怀孕的风险，不存在侵害女性生殖健康权的危险情况下，同样能够排除行为所具备的抽象危险性，使行为不成立本罪和强奸罪。此外，认为本罪是抽象危险性犯也能够在量刑上得出合理的结论。正如第236条从基本犯到结果加重犯之间有三至十年有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑四个刑档，如果认为强奸罪的基本犯就已经是结果犯，那么必然造成第236条本条中规定的轮奸情节存在无法与造成重伤、死亡结果时的刑罚相匹配的“刑罚过重”的情况所表明的那样，在第236条第二款和本罪中认为基本犯是结果犯同样将导致《解释》第2条中规定的“长期实施强奸、奸淫”与同属“情节恶劣”的“严重摧残凌辱”的重大性不相当，《解释》第5条中规定的“长期发生性关系”与同属“情节恶劣”的“感染严重性病”的重大性不相当，无法对其进行同等量刑的合理性做出说明。相反，只有在认为本罪的保护法益是女性生殖健康权，且本罪和强奸罪的基本犯都是抽象危险性犯的基础上，才能在使得“怀孕”这一侵害结果实现的风险增大的意义上，将轮奸、长期实施强奸奸淫、长期发生性关系的行为看作与严重摧残凌辱或感染严重性病相当的行为，使其处罚获得正当性说明。《解释》虽然仅仅在第2条在对第236条的解释中将引起被害人怀孕的情形规定为是与致人重伤、死亡等结果并列的“情节恶劣”的情形之一，但这种规定已经明确采取了本文所述解释路径。按照这种路径，引起被害人怀孕的结果犯同样应当被包含在第236条第二款和第236条之一的“其他情节恶劣”的情形之中。
（二） 本罪没有提升性同意年龄
以生理上的女性的生殖健康权作为第236条之一的保护法益，将导致女性同意与否不再是法益侵害存在与否的问题，而是刑法上通常讨论的被害人同意问题。在被害人同意问题上，同意年龄不过是制度上人为设定的“一个最低限度，在这之下，人们的同意能力就不能被承认”。根据这种理解，法律对同意能力的拟制既可以是对同意年龄这种与被害人的身心发育程度相关的事实的拟制，也可以是对环境中影响同意的其他事实的拟制。虽然《刑法》第236条第一款已经确定了已满十四周岁的女性由于身心发育基本成熟而基本具备了同意能力，但对同意能力仍“应具体考虑行为人的年龄和心智状况，结合案件发生的具体场景以及被害人支配的具体法益，综合考量”被害人在事实和规范两个维度上对自己的法益进行认识和支配（即辨认和控制）的能力，以此来确定被害人的同意能力。根据这种观点，在“负有照护职责的人”影响下，“已满十四周岁不满十六周岁”的女性就失去了对自己生殖健康权的辨认和控制，不具有同意能力，其同意当然无效。但是，不能认为应当在具体案件中对行为人是否具备同意能力的问题进行具体判断。刑法中规定的多数*力暴**犯罪和部分非*力暴**犯罪，都以损害被害人对法益的辨认或控制力的手段作为犯罪的成立要件。在以非*力暴**手段实施的犯罪如诈骗罪的场合中，被害人可能根据对法益关系的错误认识而做出无效的表面同意，但不能由此认为被害人失去了同意能力（认识能力）而直接否定被害人同意的效力。否则被害人基于表面同意做出的财产处分的情形，与被害人根本不同意处分财产的情形就没有本质差别；这导致诈骗罪与仅要求“违反被害人本意地取得财产”的盗窃罪之间的界限模糊。而在以*力暴**手段实施的犯罪如强迫卖淫罪中也是一样，如果认为*力暴**压制行为能导致妇女失去辨认控制能力，那么被害妇女将同时失去对与卖淫行为内容相同的*行为性**的同意能力；这将导致强迫卖淫的行为必然成立强奸罪的结论。就此而言，被害人对事实是否具备辨认或控制，与其是否具备对事实的辨认控制的能力显然是两个不同的问题。显然无法认为在犯罪行为影响甚至支配了被害人的情况下，被害人就因为无法对事实进行辨认或控制而失去了同意能力。之所以这种观点难以成立，是因为其采取了从认为具备同意能力的人的同意阻却构成要件的效力的观点出发，尝试从被害人同意的效力出发来倒推同意的成立条件。将“同意能力”的问题偷换为被害人同意有效的可能性的问题，显然扩大了同意能力概念所涵摄的范围。事实上，刑法上规定的“能力”均指为行为人所一身专属地具备的性质，这种性质并不受到其所处环境的客观情况的影响。例如，《刑法》第18条规定的精神病人由于在“精神状态”这一特质上存在缺陷才不具备刑事责任能力；相反，醉酒的人或受到欺骗的人即使对具体事实丧失辨认、控制能力，也并不因此而失去刑事责任能力。正是因为同意能力是行为人一身专属的特质，对这一特质具备与否的判断就不取决于具体情况，而只取决于行为人自身的状态。基于这种分析，由于《刑法》第236条第二款已经规定了就“发生性关系”这一类事实而言女性具备同意能力的年龄为十四周岁，第236条之一中已满十四周岁的女性就已经具备了这种一身专属的同意能力。即使是负有照护职责的人利用自己的身份与已满十四周岁不满十六周岁的女性发生性关系，女性也只有可能如第236条第一款那样遭到“*力暴**胁迫”或“隐性强制”，而不可能失去其已经获得的同意能力。这种观点一方面与在自然科学研究中证明的已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性的身心发育已经基本成熟，在身心发育程度和受教育程度上有所提升的结论相一致，另一方面也与《刑法修正案（十一）》规定的已满十二周岁不满十四周岁的人可能对故意杀人、故意伤害罪负刑事责任所表明的未成年人对社会和行为的认识能力有所提升的方向相一致。
（三） 被害人知道负有照护职责的人的身份是犯罪成立的必要条件
在认为本罪没有提升性同意能力的基础上，就“负有照护职责的人”是否必须利用其影响力的问题而言，当前我国多数学者持肯定态度，认为在负有照护职责的人与未成年女性发生性关系的情况下，由于“不对等关系的作用叠加起来所形成的隐性强制”在事实上对被害女性形成了支配、限制了被害女性的意思自由，使得不论被害女性是否具备性同意能力都难以自由地做出同意的意思表示。按照这种观点，负有照护职责的人如果并未利用其影响力形成隐性强制就不成立本罪。这种观点在论证上借鉴了以“隐性强制”为要件的日本刑法第179条“监护人*交性**罪”的解释，导致第236条之一的规定实际上具备了例外地否定未成年女性已经具备的性同意能力，推定其同意无效的效果。但是，第236条之一在成立要件上并未如日本刑法第179条的规定那样要求监护人必须“利用”其身份或影响力，在规范后果上也并未如日本刑法第179条指向日本刑法第178条的强制*交性**罪那样指向第236条的强奸罪。从这一意义上，这种论证忽视了两国刑法规定之间差异，违背我国刑法明文规定，恐怕难以成立。第236条之一第2款明文规定：“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这说明实施本罪基本犯的实行行为与强奸罪的实行行为存在重合的部分。而在负有照护职责的人通过身份行使了影响力，使被害人丧失了意思自由而不能做出有效同意的情况下，本罪中“发生性关系”的行为模式就可能同时符合强奸罪中“以其他方法”的规定。这样，在本罪实行行为不符合第236条之一中“情节恶劣”的情况下，由于强奸罪法定刑较重，行为就应当直接以强奸罪定罪处罚，而完全没有成立第236条之一的余地。为了避免第236条之一的规定被强奸罪的规定架空，本罪的基本犯就必须限定在负有照护职责的人没有利用其身份形成隐性强制、被害人做出了真诚同意的情形下。被害人同意具有排除法益侵害而阻却构成要件该当的效力。但是，这并不意味着被害人同意的情况下一概排除犯罪的成立。例如，我国的刑法理论和司法实践均认为，即使诈骗罪中的欺诈行为不足以导致被害人陷入就法益关系而言的错误之中，被害人对财产处分做出了真实有效的同意，也不能一概排除财产损害的发生并认为犯罪无法成立。这是因为在诈骗罪中，为了避免处罚范围的过度扩张或过度限缩，被害人同意的有效性并不是按照被害人同意理论中被害人有效同意的判断标准即法益关系错误说，而是按照客观真意说来进行判断的。而在客观真意说的基准下被害人“基于错误认识处分财产”的情况下，使被害人陷入错误的事项可能并未引起法益关系上的错误。这就导致在根据被害人同意的理论存在“被害人真实有效的同意”的情况下，仍然可能成立诈骗罪。例如，在母亲误以为自己的孩子被绑架而陷入恐慌并交付了财物，或者在高尔夫球场误认为被害人不是*力暴**团成员而允许其付费利用等情况下，虽然并不存在法益关系的错误、被害人真实同意有效，但能够认定存在否定客观真意的错误而肯定诈骗罪的成立。与诈骗罪的场合类似，在认为第236条之一的保护法益是生理上的女性的生殖健康权的基础上，由于被害人的“不同意”即自主性本身并不是保护法益，即使被害人的同意处于法益关系的射程之外而无法排除其有效同意，仍然可能依据内心的客观真意标准认定本罪中对生殖健康权的侵害存在进而肯定本罪的成立。在这一意义上，本条中“负有照护职责的人”这一要件作用于“发生性关系”的行为的方式与传统的“利用身份”说完全不同。即，“负有照护职责的人”本身就是行为类型的规定，与诈骗罪中的欺诈行为的规定相类似。负有“监护、收养、看护、教育、医疗”的特殊职责的人通过履行职责，能够对被照护的未成年女性的知识和习惯发生潜移默化的强烈影响；这种影响不仅能够直接指向生殖健康权的处分，也能够指向不涉及生殖健康权的方方面面。在这种影响力并未指向生殖健康权的处分、被害人的同意不涉及法益关系错误而无法成立强奸罪的情况下，只要被害人同意是基于“负有照护职责的人”的身份做出的，就能够肯定对客观真意的违背而认定法益侵害存在，承认本罪的成立。根据这种观点，“负有照护职责的人”对身份的利用就应当如同诈骗罪中的欺诈行为一样，既包括对身份的积极利用，也包括对身份影响力的消极不阻止。在照护职责的人并未积极利用其身份的情况下，行为至少应要求被害人对负有照护职责人员的身份具有认识。这种对照护职责的特殊认识足以成为被害人错误相信行为人的理由，导致被害人做出的同意虽然有效但存在动机上的错误，使得事实上存在的法益侵害无法得到正当化。就此而言，负有照护职责时间的长短就并不影响被害人的客观真意。只有在被害人自始完全不知道负有照护职责人员身份的情况下，基于这一特殊身份的错误自始不可能发生，行为与侵害结果之间缺乏因果关系，才导致犯罪不能成立。同理，即使是在行为人故意使被害人误以为自己不是负有照护职责的人的情况下，由于行为人并未通过使用自己“负有照护职责”的身份对被害女性的意思造成影响，被害女性即使陷入错误认识也无法符合本条“负有照护职责的人”的规定而不应成立本罪。同理，在第236条之一中“情节恶劣”的情形中就同样不应包含造成隐性强制的情况。理由在于，在行为同时符合第236条之一中“情节恶劣”的规定而应当适用三至十年有期徒刑的法定刑的情况下，由于《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中对强奸罪中奸淫妇女一人一次的情况只规定了三至六年有期徒刑，就可能存在第236条之一中规定处罚的法定刑较重，应当依据第236条之一定罪处罚的情况。如果本罪“情节恶劣”包括了利用影响力造成隐性强制的情况，将可能导致在以*力暴**手段强奸女性、造成法益侵害程度较重的情况下，被科处的刑罚反而轻于依照本罪处罚的结果；这导致罪刑失去均衡。因此，本罪“情节恶劣”不应包括利用影响力形成隐性强制的情况。而出于处罚均衡性的考虑，本罪“情节恶劣”中虽不应包括利用影响力形成隐性强制的情形，但仍应至少包括第236条中加重或从重处罚的情况，即当众侵害、侵害多人、侵害多次、致人重伤或死亡或造成其他后果等情形，以实现对附随法益的保护，满足处罚均衡性的要求。
（四） “发生性关系”包括自手奸淫和使他人奸淫
就第236条之一中“发生性关系”的理解而言，目前我国的多数观点认为其仅指自手实施的狭义*行为性**。其理由主要有以下两点：第一，在刑事立法中，不论是“强行发生性关系”还是“发生性关系”的要件行为都导致强奸罪成立的规范后果，指向强奸罪的实行行为；因而第236条之一中的“发生性关系”显然也应当是与强奸罪的实行行为相同的狭义的*行为性**。第二，第236条之一与第236条被规定在同一法条之中，两者不论是在保护法益上还是在行为类型上都不应存在显著差别；因而第236条之一中“发生性关系”就是指强奸罪的实行行为即狭义的*行为性**。但是，这两点理由均存在瑕疵。首先，规范上也存在以“性关系”代指*交性**行为之外的行为的例证。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定中的“性关系”就包括了手淫、*交口**、*交肛**等广义*行为性**。其次，即使是在同一条文中也可能规定多种不同的行为类型和保护法益。例如，《刑法》在第139条规定了消防责任事故罪，而在第139条之一规定了的不报、谎报安全事故罪。前者犯罪的成立条件是与消防相关的责任事故，而后者则包括了消防责任事故在内的全部责任事故；前者的行为类型是作为的违反规定，而后者的行为类型是不作为的不报；两条规定的保护法益显然存在较大差异。没有理由以两个犯罪规定在同一条文中为由，就认为两个犯罪的保护法益和行为类型都必须完全相同。由于在日常生活中，“性”除了包括“*交性**”的含义之外，显然还包括了两性、性别等其他含义，因而在当前多数说的视角下，反而应当认为“性关系”应当包括*交性**之外的具有性的意义的行为，这显然与多数说的结论存在矛盾。根据本文认为生理上的女性的生殖健康权是本罪保护法益的观点，具有至少造成女性妊娠的抽象危险性的行为才是本罪的实行行为。即，“发生性关系”首先应处于在可能的最大语义这一形式标准的范围内，其次还必须处于侵害了女性的生殖健康权这一实质标准的范围内。就前者而言，行为人只要实施了使用类似男性器的器官或物品插入类似女性器的器官的“类似*行为性**”，就能称得上是“发生性关系”。而就后者而言，行为人只有实施了以男性器插入女性器的狭义*交性**行为的场合下才足以引起女性妊娠的抽象危险，因而只有在这种情况下才足以认定为本罪的“发生性关系”。就此而言，非法为他人实施代孕手术等行为虽然也有侵害生理上女性的生殖健康权的可能性，但不符合“发生性关系”的形式标准而无法成立本罪。在符合前述标准的范围内，“发生性关系”不论是由行为人是自手实施的还是利用他人实施的，就都能够充足本罪的构成要件。负有照护职责的人自手实施的情形自不待言，在未成年女性与不具有照护职责的人发生性关系的情况下，只要其对生殖健康权的处分是在负有照护职责的人的影响下做出的，那么这种处分就可能并不是基于客观真意做出的而无法排除法益侵害存在。在后者情形中，除了负有照护职责的人要求或唆使未成年女性与他人发生性关系的情形，还包括负有照护职责的人共同或协助他人与未成年女性发生性关系的情况。两种情形中，负有照护职责的人的要求或唆使行为与未成年女性的生殖健康权损害之间具备心理的因果性，其共同参与或协助行为与法益侵害之间具备物理的因果性，这种因果性意味着负有照护职责的人至少参与了法益侵害的结果，影响了未成年女性对在“发生性关系”中受到侵害的生殖健康权的处分。从这一意义上，至少在未成年女性对负有照护职责的人的参与有所认识的情况下，就无法承认其同意发生性关系是依据客观真意做出的，应当肯定法益侵害存在而认定犯罪成立。根据这种观点，可以进一步推论当负有照护职责的人实施了第358条规定的组织卖淫行为，或第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫的行为，由于这些行为的核心内容都是使他人与未成年女性发生性关系，因而都存在同时成立本罪的可能性。即使是承认“使他人发生性关系”的情形能够成立本罪，也无法肯定负有照护职责的人能够以不作为的方式成立本罪。这与受贿罪等真正身份犯的认定中，国家工作人员知情而不阻止第三人利用自己的职务行为获取财物或利益的情况下仍能成立受贿罪的情形有所区别。在后一情形中，由于犯罪的保护法益是职务的不可收买性，因而从对受贿行为的禁止性规定中能够推导出国家工作人员负有保证第三人不为自己的职务行为提供代价性给付的义务。相反，负有照护职责人员性侵罪的保护法益不是*行为性**的不可收买性，因而从本罪规定中并不能推导出负有照护职责的人负有保证他人不与未成年女性发生性关系的义务。
五、 结语
诚然，在法律上对特殊群体进行特殊保护将在一定程度上表明、承认并强化、固化特殊群体在社会上的弱势地位。但是，在这种弱势地位有其存在论基础而法律保护的必要性能够得到说明的情况下，这种特殊保护就是充分且必要的。只有基于这种缓和的家长主义的基本立场，我国《刑法》中既有的对女性进行保护的法律规定，和《刑法修正案（十一）》通过修改强奸罪对已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性进行特殊保护的做法才能得到正当化。基于这种立场，应当承认我国刑法中以女性为对象的犯罪就与德日等国的规定是有所区别的，我国目前没有也不必采取如德日刑法那样的理论路径对性犯罪进行修改。应基于我国现有法律规定，承认女性一身专属的身心健康权即生理上女性的生殖健康权是我国刑法中对女性犯罪的保护法益。在这种保护法益的指导下，第236条之一就并未提升女性的性同意年龄，本罪的成立就以女性真诚同意为必要条件，本罪的实行行为就是具有法益侵害的抽象危险性的行为，可能包括自手实施的行为或通过他人实施的行为，而被害人只要对行为人负有照护职责有所认识就能成立本罪。这样的理解能够在说明本次修改的立法必要性的基础上，在解释结论上也实现一致性和妥当性。