作者：肖飒，来源：肖飒lawyer。

题记：凡人即天使。

今天的故事颇有典故，诸位认真鉴别，能看出多少真案、箴言或神话出处。我们来聊德系“违法性概论”，参考书目是德国著名刑法教授金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》和我国台湾地区刑法教授林玉雄《新刑法总则》。本文将揭秘: 行为无价值与结果无价值的对立，还会跟大家聊聊超法定阻却事由，先别有畏难情绪，且听飒姐讲个故事噻。

故事开始

25年前的一天雷电交加，小卡出生之夜，父亲老卡梦到一神。神说：你老来得子，是因为这些年虔诚笃信，现在我让你把孩子杀掉以彰显忠诚。

老卡惊醒，抱着儿子来到山顶，闭眼准备摔死他。此时，巡山警员张sir捡起石头，嗖嗖两声，砸断老卡手臂（骨折），一把搂过孩子，小卡保命。

老卡拒绝抚养儿子，将孩子送给警员张sir。张家中已有两个儿子和病妻，负担很重。一日，小卡饿得哭闹得厉害，张sir不顾脸面，到超市说家里有孩子饿得慌，求赊购一罐奶粉。店长冷血不同意，张抢了一罐进口奶粉+两包湿纸巾，被保安团团围住，张丢了工作。

张带全家下南洋讨生活。到A王国给王储当保卫队队长，张全家住在佣人房，一晚7岁小卡被尿憋醒，看到主卧门口有个*药炸**包，点燃的引信滋滋作响，情急之下，小卡往燃烧的引信上撒尿，火灭了。张家受到表彰，同时，由于小卡违反了“王储府邸不得公开小解”的规定，张sir再次被解雇。

无奈之下，全家乘船回国。谁知途遇暗礁，轮船进水，救生艇不足，作为四等舱旅客，张家只有1个名额可上艇，张大儿子说：小卡就是个灾星，*娘狗**养的，让他去死。小卡听后气愤颤抖，一拳打在哥哥鼻子上。张sir和妻子商量后，决定把生的希望给小卡。

船沉后，张sir和妻子共同抓住一个木板，木板无法承载两个人的重量，张sir理性地说：亲爱的，你时日无多，还是让我活下去寻找孩子们吧。妻子不从，用力把张推下海，正当张在水中挣扎快被淹死的时候，救援艇驶来，原来是小卡以自杀为要挟，要求大人们救养父母。

厄运没有就此放过他们，救援艇定额50人，超载2人，在海上漂流二十多天到了一荒岛，粮食和淡水不足，为避免全员被饿死，众人投票决定杀死张的妻子，张妻死。第37天有渔船经过，将他们救回国。

从此小卡爱上画画，用画笔安抚自己的内心。后在网络上拍卖自己的作品。认识了带货网红小格，两人相爱，小格父母不同意婚事，让小格双膝跪地，用板子打手，苦口婆心地说：他家庭破碎，赚钱不多，未来也不知道咋样？！闺女还是跟他散了吧，回来稳稳当当嫁个富二代。

无奈之下，小格听从父母安排，回到北方某县城，嫁给当地黑老大之子小胖（经查，张Sir长子海难后被无子黑老大收养）。小胖嗜酒，酒后常打小格，小格怀孕照打不误。一日，丈夫喝酒后打电话说10分钟后到，恐惧的小格躲在门口拿着板砖准备搏命，谁知当日有一仇家只身来*仇报**，被小格慌乱的一板砖拍成重伤。

小格连夜乘火车一路向南。打电话向小卡如实说了遭遇。小卡表示愿守护她。次日，小格肚子痛，不幸小产，医生为其动手术，并顺带切除了子宫肌瘤（良性），小卡以画家特有的细腻悉心照顾，两人旧情复燃。

丈夫小胖听说妻子给自己带绿帽，拿起私藏猎枪驱车一千公里找奸夫小卡算账。途中发的短信：咱俩决斗！谁赢了谁把她带走。小卡回复：有种你来。两人在地下车库狭路相逢，小卡几天前网购了“铁驽”，可射铁箭，说时迟那时快，就在四目相对的那一刻，小胖觉得这人面熟正待回忆，小卡却发射了驽箭，小胖应声倒地，由于精度不高，仅擦头皮飞过，小二掉了一块头皮，见血后晕厥，倒地不起，鉴定为轻微伤。

以为自己杀了人，小卡一边跑一边打电话给张sir：爸，我杀了人！张sir说：不要怕，把具体情况说一细一点，有我在。随即张sir挑衅交警，被带到派出所。张sir说：我要自首，并交代在地下车库用铁驽杀人的情况。派出所老民警察觉有问题，看到张最后一个电话是与小卡的通话，顺藤摸瓜到了小卡住所。

同时期，小卡上楼告知小格自己犯了命案。俩人相约自杀，采取煤气中毒的方式，将门窗贴上宽胶带，门口堵上三把椅子，打开煤气阀，相吻相拥而眠，正在神志不太清醒之际，民警破门而入，意外救了这对苦命鸳鸯。

卡！飒导今天先拍到这里。

理论工具

以下内容多为林钰雄观点，偶有飒姐心得。

首先，要消除一种误解，国内学者有行为无价值 vs.结果无价值的论战，大家也都晓得。但是在德系刑法里我们却发现他们采取的是：折中说，即不法内涵=行为无价值+结果无价值。

可以得出这样的判断：违法性是由结果无价值与行为无价值所共同组成。

违法性判断的步骤：

① 具有违法性表征

② 具形式违法性（无法定阻却违法事由）

③ 具实质违法性（无超法定阻却违法事由）

违法性是针对“与法规范对立之行为”所为的整体否定评价。构成要件本身只是判断行为“不法”的必要条件（构成要件不该当即无法可言），而非充分条件（构成要件该当也未必不法）。

刑法创设阻却违法事由的理由：

刑法创设阻却违法事由是为了解决两种基本冲突，构建不法构成要件的禁止规范与容许规范之间的冲突。这些在违法性层次检验的容许法则，即统称为阻却违法事由或正当化事由。由于标识了容许侵害法益的例外要件，因此在学说上又称为“容许构成要件”，在概念上与构成要件该当性层次之不法构成要件相对立。

违法性之本质：

违法性的本质究竟在于法益侵害的结果还是义务违反的行为，不同理解会有不同评价结果。

① 法益侵害说（即结果无价值），属于客观说立场，认为犯罪评价重心在于客观上所造成的的法益侵害或危险。据此，违法性的判断应当着重在客观面，行为人主观的认识对于违法性的判断并无影响。

② 规范违反说（即行为无价值），偏向主观说立场，认为违法性的判断应考虑行为人的意思内容，即行为人心中的状态，如故意或过失，皆影响违法程度。

③ 通说偏向折中观点，应兼顾两者。据此，违法性评价固然考虑行为人的主管人事，但并不以之为唯一标准，结果无价值也会影响违法性的评价。犯罪行为的不法内涵乃由两部分构成：行为无价值与结果无价值，又称行为非价与结果非价。行为非价，即发规范之违反，尤其指行为实行的方式；结果非价，即法益之危害，指行为对各保护客体所造成的侵害或危险。

形式违法性与实质违法性

另外一个关于违法性本质的争议是形式违法性论与实质违法性论，根据古典学派观点，由于违法性是外在、客观的判断，因此针对构成要件该当行为，只要再进行形式上有无法定阻却违法事由之判断即可，也就是单纯依照已经明文规定的条文来认定违法性有无，这就是形式违*论法**。

而新古典学派认为，行为所造成的社会损害性乃判断有无违法性的实质基准。违法性的有无，除了存在于行为与法规的关系之外，另涉及行为本身的社会损害性内容。犯罪行为不独为违反刑事法规的行为而已，其必须也属于社会损害行为，故称实质违法性论。此观点对现代刑法最重要的影响，便是承认了“超法规阻却违法事由”。

违法性判断在刑法体系上的功能：

① 是否能主张正当防卫。正当防卫是“正对不正”的权利行为，故仅能对不法侵害位置，对合法行为不能使用防卫行为。

② 是否成立教唆犯或帮助犯？由于教唆犯或帮助犯以教唆或帮助他人违法行为为前提，故正犯行为不具有违法性时，就无从成立教唆犯或帮助犯，例如教唆自杀。

③ 是否能宣告保安处分。保安处分之宣告，不以行为人的行为有罪责为必要，但仍以不法为前提，故须具备违法性才能宣告保安处分之可能。

阻却违法事由

阻却违法事由的构造包含了：客观阻却违法要素与主观阻却违法要素，两者同时存在才能构成阻却构成要件该当行为的违法性。

以正当防卫为例，一个构成要件该当的杀人行为，仅客观上居委阻却违法事由时，尚不足阻却违法，相反的，行为人必须主观上认识到阻却违法的情状，甚至处于防卫意思，才能阻却违法。这种当今刑法普遍接受的观点，称为主观阻却违法要素学说。

主观阻却违法要素之知与欲

一旦承认主观与客观要素，势必产生对应要求的问题，也就是行为人对客观情状的主观知欲，要达到什么程度才算符合？

学说上有不同主张，有的要求主观要素包括知与欲，必须出于防卫的意思才能主张正当防卫，现在更多的学者主张，不必如此严格，只要有知即可，不要求欲。虽然学说不一，就结论而言，相较于主观构成要件要素，主观阻却违法要素的对应要求程度较低。

反面之容许构成要件错误

即偶然避难情形，当构成要件该当行为，客观上具备了阻却违法情状，但行为人主观上对此完全欠缺认识，这种情形刚好与容许构成要件错误的情形相反，故称反面之容许构成要件错误。

既遂说。德国通说，由于阻却违法事由包括主观与客观要素，且需两者一致对应才能排除行为的不法，据此，行为人应该就构成要件该当行为承担既遂责任。

未遂说。行为人实现构成要件固然造成了结果不法，但结果不法已经因为客观上存在阻却违法的正当情景被抵销，故不法性仅止于行为不法，情景犹如未遂。

法定与超法定阻却违法事由

法定阻却违法事由：

① 正当防卫；

② 紧急避险；

③ 依照法令之行为：自助行为；父母训诫；逮捕现行犯；职务行为；

④ 业务上正当行为：动手术

超法定之阻却违法事由：

① 被害人承诺；

② 推定同意；

③ 义务冲突：同时落水，救妻子还是母亲

案例分析

拆分问题：

（1）老卡杀子，是不是紧急避险；

（2）张sir砸断老卡手臂，是不是紧急避险；

（3）张sir抢奶粉喂孩子，是否应当被刑事处罚；

（4）小卡撒尿淋湿燃烧的引信，是不是紧急避险；

（5）在船上，张Sir大儿子小胖骂小卡，小卡挥拳打人是不是正当防卫；

（6）只有1个逃生席位，张家把希望留给小卡，是不是紧急避险；

（7）张妻在木板上把张sir推下海，是不是故意杀人；

（8）荒岛求生，幸存者杀死张妻，是不是紧急避险；

（8）小格父母命令女儿下跪+打手板，是不是违法行为；

（10）小格一板砖拍伤夫家仇人，是不是正当防卫；

（11）医生为小格处理小产，顺手摘除子宫肌瘤，是不是违法行为；

（12）小胖与小卡约定决斗，是不是被害人承诺；

（13）小卡小格相约煤气自杀，民警破门，是否构成紧急避险。

问题1

故事灵感来自《旧约》亚伯拉罕的一段事迹，我们不谈宗教，谈法律。

老卡行为是否构成紧急避险（又称紧急避难），先来看紧急避险的法理基础是“法益或利益的权衡原则”，即保护优越利益原则，若纯粹从法益比较来看，如为了拯救高位阶的法益而伤害低位阶的法益，则侵害行为不具违法性。

也有学说从目的与手段关系的观点来看，认为任何人以相当的手段，去追求法所承认的目的，则其手段不具违法性。

紧急避险的第一要件是：存在危难情状，也就是对于生命、身体、自由、财产等法益的现实性危难。本案中，老卡只是被考验忠诚与否，也许就其自身而言，忠诚笃信高于生命，那是他自己的选择（这也是伦理学中的“神命论”经典的案例，详情见刘玮《伦理学通识20讲》），但就世俗世界而言，活着最为珍贵，因此，我认为老卡行为已构成故意杀人未遂。

问题2

张sir砸断老卡的手臂，就是在小卡处于紧急危难情况下，选择保护生命这一优越法益。危难必须是紧急的，其实就是指“现在”，如果未立即采取避难措施，法益损害极有可能发生或扩大。按照危难的紧急种类，本案处于“迫在眼前的危难之中”，紧急避险作为排除危险的手段，必须客观上必要、规范上符合利益权衡，且主观上出于救助意思。张sir行为完全符合如上要件，属于紧急避险，排除违法性。

问题3

张sir在超市抢奶粉，是否构成紧急避险。根据新古典学派的说法，行为所造成的社会危害性乃判断有无违法性的实质标准。张在超市协商未果，强行拿走一罐奶粉+2包湿纸巾，这样的行为在善良风俗中会被容忍，笔者认为不具有社会危害性。另外，如果小卡当时生命危在旦夕，需要奶粉救命，那么，张的行为即便构成要件已该当，也因为保护优势利益--生命而阻却违法。最终，张sir行为不具有违法性。

问题4

小卡在王储宫殿撒尿，淋湿燃烧的*药炸**包引信。小卡的行为到底是正当防卫还是紧急避险，先来看，燃烧的*药炸**包必定是人类所实施的侵害，这种侵害是业已进行且正在持续之中，针对侵害者所为，客观上有必要，非属权利滥用，而主观上出于防卫意思者，构成正当防卫。

同时，基于“正者无须向不正者低头”，对于违法侵害的正当范围行为，本质上是“以正对不正”的权利行使行为，在防卫自己或他人法益同时，也积极捍卫了整体法秩序。因此，小卡行为属于正当防卫，阻却违法。

问题5

大儿子小胖骂小卡的行为是否构成不法，看是否具有构成要件该当性+是否存在阻却违法事由，“灾星、*娘狗**养的”是一种*辱侮**和人格贬损，且小胖并无正当防卫和紧急避险等正当化事由，因此，小胖骂人行为是不法。针对不法行为，小卡做出了反击，但防卫行为必要性中，要求“同等有效中最小损害之防卫手段”，小卡打哥哥鼻子的行为，不是最小损害。

然而，正当防卫并不以合乎利益平衡或手段相当为前提条件，因为正当防卫除了保护自己法益还有捍卫法秩序的本质，因此，小卡行为是正当防卫，阻却不法。至于两人均为成年，没有刑事责任能力，那是罪责阶层再考察的问题。

问题6

轮船沉没，张和妻子舍弃自己和亲生孩子性命，让小卡上救生船，是不是紧急避险。这涉及伦理学问题，让飒姐想起“电车难题”，一边是一条生命，另一边是四条生命，到底孰重孰轻，没有正确答案。只能从张的角度，他的选择是救养子，牺牲自己和亲子。从道义上值得尊重，从法律上，其大难之下舍亲人性命的行为属于紧急避险。

问题7

张妻推下张sir的行为是故意杀人还是紧急避险。两个人的生命同样具有重要性，也确实是在持续危难之中，这种情况下，张妻的行为属于紧急避险，阻却违法。

问题8

荒野生存，众人决意杀掉张妻度日。伦理部分不讨论，只看刑法部分，粮尽水绝，众人生命受到严重威胁，符合紧急避险之“存在紧急危难”，为排除危险，客观上有必要，主观上出于救助意思，但规范上是否符合利益权衡，还是电车难题，众人的生命一定比一个人的生命更值得保护吗，也许在人类生死存亡之际（像《三体》描述的那种外星人占领太阳系的故事），才真正成为优势利益，否则不能因为人多势众而无视弱者利益，笔者观点是：众人行为不构成紧急避险，不能阻却违法，应当按照杀人既遂定罪，在量刑方面考虑到当时紧迫情形，免除刑罚。

问题9

这里讨论的问题实际上是：父母体罚成年儿女的合法性问题，这确实是个难题，而且由于地域文化差异，北方地区与南方地区教育孩子的方式并不相同。笔者观点是从形式违法性的角度看，下跪+打手板确实是民法、行政法所确定“有违法性”的行为，但从实质违法性的角度看，父母劝诫子女时确有下跪+打手板的习惯（在中国中部、北部地区过年给长辈下跪磕头是风俗习惯），结合本案小格及其父母的生活环境及文化，笔者认为应当采实质违法性的观点，在我国北方地区父母以下跪+打手板的方式劝诫是一种刑法容忍的行为。

问题10

小格行为属于“偶然防卫”即客观上具备阻却违法情状，但行为人主观上对此完全缺乏认知。林老师书中称之为：反面之容许构成要件错误，如果采既遂说，由于阻却违法事由包含主观与客观要素，且需两者一致对应时才能排除行为的不法性。

小格行为由于缺乏主观认识，她根本就不知道进门的是持刀仇家而以为是醉后后要打人的丈夫，此时她的拍砖行为，缺乏正当防卫的意思，不能阻却违法。因此，过失致人重伤既遂；如采未遂说，行为人实现构成要件固然造成了结果不法，但这个结果不法已经因为客观上存在阻却违法的正当情境被抵销了，故其不法仅剩下“行为不法”（行为无价值），也就是仅在于行为人违反法规范的主观故意而已，这种情境犹如未遂。本案中，小格行为的结果不法已经被抵销，只剩下行为不法，按照未遂处理。

若飒姐是法官，会选择未遂说，理由是把不法要视为行为非价与结果非价的结合体，两者不是非此即彼的对立关系。

问题11

妇产科手术中，小产手术顺便摘除子宫肌瘤的做法在医疗实践中很常见。在法律上可以从两个事由来阻却不法，一是医生行为是法定阻却违法事由中“业务上正当的行为”即“基于合意的医疗行为”；二是可以用超法定之阻却违法事由“被害人承诺”和“推定同意”。医生在实施为了患者健康的医疗行为过程中，发现情况与之前判断有差异，为了被害人健康进行有益于被害人健康的临时处置的做法，符合职业常识和习惯，具有手段上的正当性；手术最终也已成功；是否存在法益侵害是存在疑问的。

并且，患者并未提前对这类治疗行为做出明确的拒绝，可以推定如果其没有处于昏睡状态，将同意治疗行为。因而不论将推定同意的治疗行为理解为构成要件阻却还是违法阻却，都将阻却医生这一治疗行为的可罚性。

问题12

小胖与小卡用短信相约决斗，在中世纪这种约定是合法的，决斗就是有可能死亡的，可以有被害人承诺来阻却违法性；现代以来，相约互殴的伤害程度一般只能允许“达到轻伤”，也就是轻伤以下皆为“得被害人承诺”而阻却违法。本案中，小胖掉了头皮，仅为轻微伤，其发给小卡的短信就是证明自己承诺的证据，因此，小卡无罪。

问题13

苦命鸳鸯相约自杀，民警撞开门。从表面看，民警行为似乎是紧急避险，但要考察主观阻却违法要素，王某对于小卡情侣自杀一事既不知晓也没有意欲本着“紧急避险”的意思去拯救，而只是客观上恰巧实现了一个好的结果，虽然各国学说对于主观阻却违法事由的知与欲要求程度较低，但不等于没有。民警确实没有紧急避险的主观意思，从客观看，民警行为是职务行为，属于阻却违法事由之一，因此，不具有违法性。

如上，感恩读者！！