问：《施工合同》约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应在60日内进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”工程完工后，承包人向发包人提交《工程结算书》。发包人未能提交证据证明在60日内提出异议，但是此后发包人委托第三方对部分工程进行审核，双方确认该部分工程造价，对其余工程造价虽经协商，却不能达成一致意见。承包人诉至法院请求按照报送的《工程结算书》确定工程造价，承包人的请求应否支持?
答：承包人的请求不应予以支持。《建工解释(一)》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”该条款的适用有严格条件：一是合同通用条款或者专用条款明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”；二是发包人确实没有答复，如果发包人有回复，亦不能适用该规定。该条规定的目的在于，督促发包人积极答复承包人提供的竣工结算文件；在发包人就结算事宜态度消极、置之不理，双方缺乏与结算有关的实质性沟通时，依照竣工结算文件尽快确定承包人的债权数额。
该案中，首先，虽然发包人未能举证证明其在合同约定时间内对承包人报送的《工程结算书》予以答复，但是一方面，承包人报送后并未及时主张按照竣工结算报告计算工程价款；另一方面，双方进行了实质性的审价并确认了部分工程价款，不符合《施工合同》约定的“如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的合同适用条件，也不符合《建工解释(一)》第二十一条规定的适用条件。其次，即便认为发包人未能按照合同约定在60日内提出异议，两公司共同就部分工程结算款协商并达成共识的行为也可以视作对《施工合同》中“视同认可”约定的变更，即双方同意按照最新的协商结果确定工程造价。
（注：以上观点来源于最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版）
【最高法院判例观点】
【观点1】在合同约定了“视为认可”结算条款的情况下，即使发包人迟延一天答复承包人，亦可直接将承包人递交的结算文件作为工程价款结算依据。
典型案例：（2018）最高法民终902号民事判决【淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司、浙江元力建设有限公司建设工程施工合同纠纷案】：《终止协议》第三条“结算及付款”约定：发包人在收到结算报告80天之内完成审核，若在此期限内没有完成审核，视为认可承包人结算报告的所有内容。发包人于2015年8月20日签收了承包人提交的《工程决算移交单》，并于2015年11月9日向承包人回函（回函时间为第81天）。由于发包人回函承包人的日期已超过双方约定的80天期限，根据《建工解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”规定，原审法院以发包人未在约定期限内予以答复为由，将承包人提交的工程决算书作为案涉工程价款的结算依据并无不当。
【观点2】合同约定了“视为认可”结算条款，发包人未在约定期限内答复的情况下，承包人诉讼主张的工程总价款少于其报送的结算金额的，亦可在以报送结算文件为结算依据基础上，按照承包人的诉求金额确定工程总价款。
典型案例：（2020）最高法民申2575号民事裁定【固始县国宾大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷案】：2016年6月18日签订的《补充协议》第四条约定，工程完工后双方进行结算，发包人在接到承包人工程结算通知之日起15日内给予答复，逾期视为认可。因此承包人向发包人送达的《结算书》应视为竣工结算文件，承包人依照《结算书》内容向发包人主张工程款，不违反法律规定。至于发包人提出，承包人诉讼主张的工程款总额与工程结算书中数额不符的问题，经查，承包人起诉主张的工程总价款为6231万余元，但向发包人送交的《结算书》中显示工程价款为6251万余元，其诉讼主张的价款总金额少于《结算书》中的价款金额，属于承包人处分自身权利的行为，并未加重发包人义务。因此，原审在以《结算书》为结算依据基础上，按照承包人的诉求金额判决发包人支付工程款并无不当。
【观点3】通用条款中关于发包人逾期审核结算报告应承担违约责任的约定，不能作为“视为认可”结算条款
典型案例：（2021）最高法民申2760号民事裁定【河南中汇建设工程有限公司、河南省临颍华寓房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案】：《二期施工合同》通用条款第三十三条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行*款贷**利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（（2005）民一他字第23号）载明：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。
【观点4】合同虽约定了“视为认可”结算条款，但承包人在诉讼中又申请司法鉴定，且未否认通过鉴定的方式对工程造价进行最终认定的，不能再适用“视为认可”结算条款。
典型案例：（2020）最高法民终534号民事判决【湖南岳麓山建设集团有限公司、株洲市鸿宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案】：《总承包施工合同》第33.2条约定：发包人应在收到承包人的结算文件后的90个工作日内提交结算审核意见给承包人，如在规定的时间内发包人不能提交结算审核意见给承包人时，则视同承包人递交的结算金额为最终审定金额。一审中，承包人申请对案涉工程款造价进行鉴定，且在鉴定机构出具鉴定意见后，虽然对鉴定意见均持有部分异议，但未否认通过司法鉴定的方式对工程造价进行最终认定进而结算。故承包人主张按其递交的结算金额认定最终审定金额的主张，不予采纳。
【观点5】如果专用条款仅约定了发包人的结算审核时限，而未明确约定“视为认可”结算条款的，即使通用条款中有“视为认可”结算条款，也应当认定双方对通用条款进行了变更，应遵从专用条款的约定。
典型案例：（2019）最高法民再110号民事判决【福安市京典房地产有限公司、中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案】：首先，通用条款是格式条款，专用条款是当事人协商确定的非格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。其次，在专用条款就同一事项作出与通用条款中示范性内容不一致的约定时，应该理解为订约双方通过协商对通用条款中的相关事项进行了修改或者变更，双方当事人应该遵从专用条款的约定。本案中，通用条款确定了发包人对承包人结算资料的审查时限，同时也确定了发包人逾期未提交审查意见的法律后果（即视为认可承包人提交的竣工结算文件）；专用条款仅约定发包人对承包人结算资料的审查时限，而未约定发包人逾期未提交审查意见的法律后果。这种情况下不能作出发包人即接受了通用条款所预设的法律后果的解释，不应认定双方约定了“视为认可”条款。
【观点6】虽然主合同中约定了“视为认可”结算条款，但补充协议对结算流程重新作出约定的同时，没有再次明确“视为认可”的，应认定双方舍弃了主合同中的“视为认可”结算条款。
典型案例：（2021）最高法民申2760号民事裁定【河南中汇建设工程有限公司、河南省临颍华寓房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案】：《一期施工合同》专用条款第九条竣工验收与结算第33项约定：“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准。发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”。《补充施工合同》第12条竣工结算约定：“最终结算价格（以发包人、承包人、审计部门三方确认价）=工程总造价×90%”。据此，最高法院认定《一期施工合同》中关于“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准”与“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”的约定相互矛盾，其后的《补充施工合同》中舍弃了“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”，故即使发包人未在约定时间内完成审定，也不能以承包人提交的结算书作为结算依据。
【观点7】发包人只要对承包人报送的结算文件提出了异议，即不适用“视为认可”结算条款，无须发包人提出详细具体的审查意见。
典型案例：（2019）最高法民再110号民事判决【福安市京典房地产有限公司、中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案】：发包人虽未对承包人报送的结算资料提出详细具体的审查意见，但其向承包人发出了有关结算价差异较大的函件，表明发包人对承包人单方作出的竣工结算提出了异议。即便通用条款的前述约定对双方有约束力，但因发包人已在双方约定的时限内提出了异议，承包人单方作出的《工程竣工结算报告》和结算资料亦不能作为认定案涉工程造价的依据。
【观点8】如果承包人报送结算文件时，工程尚未竣工验收，则不能适用“视为认可”条款。
典型案例1：（2020）最高法民终263号民事判决【泸州市永泰建筑工程有限公司、毕节市宝鼎房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】：施工合同专用条款第26条约定：“工程竣工验收合格后乙方报送工程结算书，甲方在45日内审核完毕，如甲方在45日内未审核完毕乙方视甲方认可乙方报送的结算金额。”承包人报送的结算金额进行结算的前提条件是工程竣工验收合格后，但根据查明的事实，工程在承包人报送结算书时尚未进行综合验收，承包人尚不具备提交结算文件对工程进行结算的前提条件，对承包人主张以其单方制作的结算书确定工程价款不予支持。在双方当事人对工程价款存在较大争议的情况下，可以根据发包人申请委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定。
典型案例2：（2017）最高法民终399号民事裁定【丰和营造集团股份有限公司、海南隆德房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案】：《建工解释》第二十条有关“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，对逾期不答复即视为认可结算的前提条件为在工程竣工结算时。鉴于竣工结算处于工程完工重要节点的特殊地位，明显有别于施工期间发包人对施工文件进行的一般审核，故上述司法解释第二十条有关附条件地认可竣工结算文件效力的做法，不宜扩大适用于非竣工结算文件。综上，本案工程为未完工项目，承包人向发包人提交的预算书不属于竣工结算文件性质，不应适用合同中有关竣工结算的约定。
【观点9】承包人未按照合同约定将结算文件送交给发包人在合同中指定的收件人的，不能适用“视为认可”结算条款；且承包人应当证明其送交的是全部结算文件，否则也不能适用“视为认可”结算条款。
典型案例：（2019）最高法民申5310号民事裁定【广东中人集团建设有限公司、清远市汉铿物业发展有限公司建设工程施工合同纠纷】：首先，在合同中已明确指定发包人履行合同的全权代表和收件人为张明辉的情形下，承包人不向张明辉送交结算书，却向其他工作人员送交结算书，并不能视为适当履行合同义务，当然也不能产生发包人28天内未审核即视为认可承包人提交的结算书的法律效果。其次，承包人所提供的证据仅能证明其送交了结算书和竣工图，并不能证明其提交了全部结算文件。况且，合同约定承包人应在提交竣工验收申请报告的同时提交竣工结算文件，但其提交结算文件的时间均晚于工程竣工验收时间，且结算书和竣工图并非同时提交。综上，承包人未按约定提交结算文件，不能直接按照其提交的竣工结算文件确认工程价款。
【观点10】施工合同无效情况下，如何适用“视为认可”结算条款？
【可以参照适用】典型案例：（2021）最高法民申2174号民事裁定【日照中骏贸易集团热电有限公司、滕州建工建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案】：根据《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案即使认定涉案施工合同无效，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程款，即涉案施工合同效力不影响本案实体处理结果。涉案合同约定发包人应在接到承包人结算报告书后六个月内审核完毕，否则视同认可结算报告。承包人提交的证据能够证明涉案工程已经验收合格，且发包人的现场负责人已于2018年12月25日签收了承包人提交的工程结算书，但始终未予审核，根据合同约定及法律规定，应以承包人制作的结算报告作为认定工程价款的依据，发包人要求对涉案工程造价进行司法鉴定的理由不能成立。
【不能参照适用】典型案例：（2017）最高法民终399号民事裁定【丰和营造集团股份有限公司、海南隆德房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案】：施工合同第十二条约定：发包人在收到承包人提交的工程竣工结算书后的30天内未完成结算审核，视为承包人的工程结算已经通过发包人的审核同意。该条内容系对工程竣工结算文件能否予以认可的具体约定。本案合同已经认定为无效，虽然《建工解释》规定可参照合同约定支付工程价款，但是可参照的内容主要是指工程价款本身的计算方式及数额。在合同无效的情况下，施工合同第十二条的约定并非可参照的合同内容，该约定对双方并无约束力，即承包人并不能期待，发包人仍应依据该无效合同的约定在收到预算书后30天内完成结算审核，否则即视为同意。
【不能参照适用“视为认可”结算条款，但可参照适用《建设工程价款结算暂行办法》】（2016）最高法民再311号民事判决【江西省宜轩投资实业有限公司、湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷案】：首先，根据《合作协议书》第七条“甲方在收到乙方项目部上报的结算资料后30天内给予确认，逾期不确认，视作甲方认可乙方项目部的结算报告”可知，该条约定的是发包人对工程结算金额的具体确认方式，而非工程款结算方式本身的约定。因《合作协议书》已被认定无效，故不能依据该条，将承包人报送的结算报告作为认定欠付工程款依据。其次，在上述约定无效的情形下，可参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“建设项目竣工总结算……送发包人后30天内审查完成”，及第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。因此，发包人于2010年收到竣工结算资料后未及时进行审查，应视为认可该竣工结算。
