当前争议较大的往往是股权交易时，领导是支付过对价，后来盈利颇丰的案件。这类案件有个特点，当领导支付对价后，股权或股票价值并没有大变化，甚至暴跌，或涉及的公司一直半死不活，甚至最终倒闭，只要领导的这笔投资失败甚至血亏，没有人会讨论这种情况，没有人认为这样的“失败投资”构成受贿罪。
会被拿出来讨论的往往是事后看来，公司所在行业处在风口，公司踏对节奏选好赛道，经济大环境好，没有出现各类黑天鹅事件，公司几年、十几年、甚至几十年不断盈利。当初领导因为认识公司老板，按照当时行情买到的股权也水涨船高产生了丰厚回报，按照2003年、2007年的司法解释，不按照受贿罪处理，总是让包括一些司法者在内的人，有一种不把分红等后续利益计入受贿数额，就觉得便宜了这个领导的冲动感。有文章开始讨论这类问题，主要观点也是尽量想办法、找理由把分红等增值利益按照受贿数额认定。
在分析此类问题前需要了解的两个方面的背景知识
一是该类行为原本就是违纪违法行为，收益原本就应当作为违纪违法所得上缴。
纪律处分条例第九十四条规定“拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的”、违规“买卖股票或者进行其他证券投资的”。
可见，即便不按照犯罪处理，这些收益原本也会被当做违纪违法所得收缴。
二是不能盲目借鉴国外刑法理论处理中国问题。
国外经济类犯罪，定罪量刑不“唯数额”论。法官有更多的立足个案的自由裁量权。我国刑法，尤其是贪污受贿等犯罪，是需要回答到底犯罪数额是多少，且该数额是量刑的根本基准点。
也就是说，“算法”问题在国外刑法并不是什么大问题，甚至刑法理论都不会具体讨论。但我国贿赂类犯罪必须回答“算法”问题，一旦算法问题变了，定罪量刑的尺度就变了。
传统"算法”的合理性
2003年最高人民法院印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此作了专门规定，要求在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（2） 行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处 。（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
2007年最高人民法院、最高人民检察院针对新型受贿犯罪制定《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按 受贿孳息 处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”。结合上述2003年《纪要》，如果不是干股，而是按照实际转让时价格购买，就不是受贿。
挑战上述“算法”的各种新观点，往往会把股份分成“原始股”和普通股，把股权获利部分评价为“期待利益”，进而强调即便足额支付了对价，由于还存在“期待利益”，犯罪还没有既遂。这些新观点，有一个共同点，从来列举的都是事后看来稳赚不赔的“买卖”，没有列举过一个“投资失败”案例。
比起传统“算法”，上述新观点存在以下问题。
一是分类不合理。
股票、股份，原始股也未必都赚钱，有人拿了原始股最终没有及时退出最后退市、跌破发行价的可能性也是有的。
世界上只有两种股票:事后证实能赚到钱的股份和股票，事后证实赚不到钱的股份和股票。
笔者也曾在个案中看到马上要IPO上市的企业，股东抱着上市就要暴富的心态四处融资，最终IPO失败，股东还不上银行的钱最终破产的个案。也在个案中看到公司外表光鲜亮丽，盈利很好，购买了股份的领导代持人受不了公司动辄几千万、几个亿的*款贷**签字、连带保证责任，哭天喊地不肯代持，只能退股的情况。更看到过老板把领导的股金挪作他用折腾自己的其他企业，领导投资的皮包公司不温不火也不挣钱的情况。
股东不是债权人。只要是股东，就有经营风险、投资风险。新观点完全从事后回溯的上帝视角，以偏概全，没有充分考虑投资过程中的风险问题。
要是最终投资成功了，那必然就会有“期待利益”，就会想方设法往“原始股”这个没有很强刚性范畴的概念上靠。新观点实际上并没有把犯罪与否的判断交给行为人，会导致事后成败论犯罪。
二是犯罪数额更难计算。
新观点会导致只要股份在盈利、犯罪就没有既遂这样的结论。那基准点到底该在什么时候？那领导这方更没有任何预测可能性，是否犯罪取决于公司天天变化的市值和股价。甚至原来将股份卖给领导的老板已经套现离场，根本不关心股权价值或股票价值，行受贿行为还在继续？背离常识。
三是没有充分考虑到肯实际出资买股份的领导与收干股的领导，原本一般预防必要性、特殊预防的必要性就不一样。
在当前的算法下，前后都是犯错误：前者是违纪违法，后者是犯罪。如果是真实出资，就必然和企业盈亏*绑捆**，搞IPO融资、企业平日融资，股东都是需要为这些融资负责的。真实的股东原本就承担了风险，和空手套白狼的干股不可同日而语。新观点新算法直接将二人的差异抹平，实际是将原本实际出过资的领导承担的风险、付出的对价等对领导一方有利的事实避而不见。
作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法集资类、*款贷**类、侵犯商业秘密等知识产权类、*私走**类罪妨害传染病防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在*今条头日**“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。