【引言】 利用未公开信息交易罪，指的是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。该罪规定在《刑法》第一百八十条第四款，通过解读其罪状，可得出其构成要件。欲正确认定此类罪名，在把握构成要件的基础上，还需要做好与他罪的区分。
构成要件详解
（一）犯罪客体
一般认为，本罪属于复杂客体。从本罪在刑法分则中所处的章节位置来看，其侵犯的主要客体或者说其所保护的主要法益是国家的金融管理秩序，尤其是证券、期货市场的交易秩序。同时，行为人利用信息差优势进行信息不对称的交易，违反了证券市场交易的“三公”原则，对广大投资者的利益造成了严重损害，因此本罪的犯罪客体也包括投资者的合法权益。
（二）犯罪客观要件
本罪的客观要件表现为特定人员利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。具体而言，本罪客观方面需要满足五个要素：
1.存在利用信息的行为
行为人必须有利用信息的行为，单纯获取信息而不使用的，无法构成本罪，视情况可能构成侵犯商业秘密罪等罪名。
2.该信息属于内幕信息以外的其他未公开的信息
《未公开信息交易刑事案件解释》第一条通过“列举+兜底”的方式明确了何为“其他未公开信息”。一般来说，“其他未公开信息”包括：（1）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（2）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（3）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。第二条紧接着规定，如果难以认定涉案信息是否为内幕信息以外的未公开信息的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。[1]
上述规定虽然罗列了两类典型的未公开信息，但依旧没有解释“其他未公开信息”的基本概念，司法机关在具体认定时往往难以根据这两点直接得出结论。在《未公开信息交易刑事案件解释》出台前，中国证监会发布的《股票期权交易试点管理办法》第二十七条将未公开信息界定为“除标的证券市场内幕信息以外、对标的证券的市场价格有重大影响且尚未公开的信息”，并通过“列举+兜底”的方式具体展开。[2]证券法意义上的非公开信息，包括：（1）证券交易场所、存管银行、证券资产托管机构、证券登记结算机构、依法设立的证券市场监测监控机构在经营、监控过程中形成或获取的证券交易、证券持有状况、资金数量等相关信息；（2）证券期货经营机构、公募基金管理人、商业银行、保险公司、信托公司、社保基金、私募证券投资基金等金融机构的证券投资相关信息；（3）政府主管部门、监管机构或者有关单位，制定或作出的可能对证券交易价格发生重大影响的政策或者决定；（4）中国证监会认定的其他信息。
结合前述两份文件，笔者提炼出未公开信息两个方面的本质特征，这也是其实质性判断标准：其一，信息应具有非公开性。所谓未公开性，是指涉案信息在行为人从事相关交易时尚未公开，处于公众无从获悉该信息内容的秘密状态。其二，信息具有价格敏感性。所谓价格敏感性，是指涉案信息一旦被实施或公布后将对相关证券期货交易价格产生重要影响（仅限于逻辑上的，需根据违法所得数额或交易额进行事后判断）。[3]由此，抽象得出“其他非公开信息”的具体概念，即不为公众所知悉，对相关证券期货交易价格有重要影响，金融机构、监管部门以及行业协会按照规定采取规范管理的投资经营、技术分析、监督管理、行业资讯、调控政策等信息。
根据未公开信息的本质特征，法律实务工作者总结出六类司法实践中常见的“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”[4]，包括但不限于社保基金、私募证券投资基金等的资产管理业务信息、服务机构客户的交易执行时客户对个股买入的信息、特定场景下的跨市场交易信息。
3.该信息是由相关行业人员基于职务之便而获取的
“因职务便利而获取”未公开信息应该是基于职务便利从而合法地获知该信息。参考典型职务犯罪对“利用职务便利”的认定[5]，本罪中“因职务便利”指的就是因本人职务得以经办、经手或主管相关信息,对相关消息具有知情权，又或者利用职务上有隶属、制约关系的其他工作人员的职权便利取得了相关信息。基于职务外的其他条件而获知该信息，如窃取，属于非法获取，不能认定为这里的“因职务便利获取”。
基于职务之便强调获取的信息与职务之间的必然因果关系，要求行为人必须是相关行业人员且具有获取此种信息的权限或者资格。从这种意义上说，本罪内核上具有职务犯罪的属性，行为本质表现其一就是相关行业人员背弃职业道德，违反对投资者的信义义务，严重损害投资者的利益。
4.违反规定，利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动
行为人必须“违反规定”。“违反规定”与“违反国家规定”有所区别，后者指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，前者的内涵显然要大许多。“违反规定”中的“规定”不仅包括法律、法规、规章，还囊括全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。
在“违反规定”的情况下，行为人还必须利用未公开信息从事相关交易活动。在这一要素中，“从事与该信息相关的证券、期货交易活动”判断起来比较容易，争议主要在于对“明示”“暗示”的认定。不管“明示”还是“暗示”，需要证明行为人与他人之间存在交流行为，前者指的是他人在被告知未公开信息又提示相关证券、期货交易内容的情况下从事相关证券、期货交易，后者则是指他人接受了行为人提出的证券、期货交易建议，但对未公开信息内容不明知、无把握。
《未公开信息交易刑事案件解释》第四条规定，行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动”，应当综合以下方面进行认定：（1）行为人具有获取未公开信息的职务便利；（2）行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；（3）行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；（4）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；（5）他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；（6）行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。
5.利用信息从事相关交易活动必须达到情节严重的程度
《未公开信息交易刑事案件解释》专门针对本罪的“情节严重”“情节特别严重”作出了规定，作为入罪门槛的“情节严重”又包括一般情况和特殊情况两种。
利用信息从事相关交易活动，符合一般情况直接构成犯罪：（1）违法所得数额在一百万元以上；（2）二年内三次以上利用未公开信息交易；（3）明示、暗示三人以上从事相关交易活动。利用信息从事相关交易活动，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上的情况下，还需要同时具备以下特殊情况之一才能构成犯罪：（1）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动；（2）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究；（3）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果。这是考虑到了涉案金额未达一般情况标准，但行为本身实际上已经表现出严重的社会危害性的特殊情况，有利于更好地打击此类犯罪。
既然“情节严重”的认定主要以犯罪相关金额作为参考，那么金额的计算方式需要特别注意。《未公开信息交易刑事案件解释》第八条规定了“未经处理”的情况，二次以上利用未公开信息交易，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。第九、第十条相继规定“违法所得”的范围：如果行为人自己实施了利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动的行为，那么“违法所得”就是其所获利益或者避免的损失；如果行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的主体是被明示、暗示人员，那么他人利用未公开信息从事相关交易活动所获利益或者避免的损失也属于“违法所得”，行为人的罚金数额按照被明示、暗示人员从事相关交易活动的违法所得计算。
（三）犯罪主体
与内幕交易罪不同，本罪主体仅限于自然人，单位不能构成本罪。如果单位利用未公开信息从事了相关交易，对相关责任人的处罚可能比单位犯内幕交易罪更为严厉。根据2014年《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》，如果单位实施利用未公开信息交易罪，对组织、策划、实施的人依照刑法关于内幕交易罪个人犯罪的规定追究刑事责任。
在明确本罪为自然人犯罪的情况下，本罪主体为真正身份犯，具体分为两类：
1.金融机构从业人员
包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员。近年来，私募机构从业人员实施利用未公开信息交易的行为时有发生，其能否成为本罪主体颇具争议，笔者将在下文详细展开讨论。
2.主（监）管机构工作人员
包括中国人民银行、证券监督管理委员会、银行监督管理委员会、保险监督管理委员会等有关承担监管职责的部门的工作人员以及中国证券业协会、期货业协会、保险行业协会等承担自律性管理职能的协会的工作人员。
需要注意的是，身份犯并不意味着无身份者利用未公开信息交易绝对不构成犯罪，本罪只是排除无身份者单独构成本罪的情形。如果无身份者既实施了趋同交易行为，又与特殊主体存在共同的犯罪故意，那么仍然有可能成为本罪的主体，关于共同犯罪的部分会在争议焦点中详细阐述。
（四）犯罪主观要件
本罪是故意犯罪，要求行为人有利用内幕信息以外的未公开信息进行交易的故意。本罪主体实施犯罪行为大多出于牟利或者避险的目的，由于这两项内容已经包含在犯罪故意内，属于意图内的目的，因此不是构成犯罪的必备条件，是否具备获利或者避损目的对于是否构罪并无影响。
此罪与彼罪
（一）利用未公开信息交易vs内幕交易、泄露内幕信息罪
利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪存在共同之处，如都规定在《刑法》第三章第四节第一百八十条，犯罪客体均为国家的金融管理秩序以及投资者的合法权益，且根据《未公开信息交易刑事案件解释》第七条[6]，两罪的处罚标准无差异。但仔细分析二者各自的构成要件，会发现区别非常明显，简单列表如下：
（二）利用未公开信息交易罪vs侵犯秘密类犯罪
一般来说，利用未公开信息交易罪与侵犯秘密类犯罪的行为外观差别明显，不会发生混淆。但是，如果行为人作为未公开信息的知情人员而泄露该信息，则可能需要明确罪与非罪、此罪彼罪的问题。
目前，我国刑法中没有规定泄露未公开信息罪，利用未公开信息交易罪的行为表现也不包含“泄露信息”，因此在没有确切证据证明泄露未公开信息是为了建议他人交易的情况下，无法将泄露行为纳入到“明示、暗示他人从事相关交易”中，而单纯地泄露未公开信息不能比照泄露内幕信息罪进行处罚。但是，未公开信息之所以“未公开”，可能与信息性质息息相关，如未公开信息属于投资公司重大投资信息等商业秘密，甚至可能是尚未公布的国家政策、举措等国家机密。在这种情况下，如果齐备侵犯商业秘密、国家机密相关犯罪的全部要件，就需要以相应罪名对泄露未公开信息的行为进行处罚。
除未公开信息知情人外，第三人接受、非法获取未公开信息交易未必构成利用未公开信息交易罪。根据刑法规定，如果信息知情人员利用明示、暗示的手段让他人从事违法交易的，属于利用未公开信息交易罪的共同犯罪。但是，如果知情人员无意中泄露，或者不法分子采用窃取、骗取、套取、*听窃**、利诱、刺探或者私下交易等手段获取未公开信息的，第三人利用这些信息的，同样可能根据信息性质的不同构成不同侵犯秘密类犯罪。
[1]在《未公开信息交易刑事案件解释》出台前，实践中已经结合证监会出具的相关认定意见对未公开信息进行判断，根据的是2011年《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条的规定：证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。该类认定意见侧重行为人利用职务便利获取未公开信息，并利用该信息进行交易的行为，至于该信息本身对股票价格有无影响、影响大小在所不论。刘凌：《利用未公开信息交易罪司法适用相关问题研究》，2018年5月23日，https://mp.weixin.qq.com/s/pYl1rzpftmPCdPDrG5AtzQ。
[2]2017年4月24日，《证券法（修订草案）》提请全国人大常委会二审，该草案第八十条的规定与《股票期权交易试点管理办法》基本保持一致，但是2019年修订完成的《证券法》中此规定已被删除。
[3]参见潘庸鲁：“利用未公开信息交易罪的判断规则与证据标准”，《人民司法》，2021年第22期，第63页。
[4]江翔宇：《对证券法新增未公开信息交易规定的观点——基本不留死角的行政处罚和任重道远的民事赔偿》，2020年3月18日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/114161460。
[5]1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》规定贪污罪的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
[6]该条具体内容为：刑法第一百八十条第四款规定的“依照第一款的规定处罚”，包括该条第一款关于“情节特别严重”的规定。
