一、P2P的法律性质
P2P，person to person 或peer to peer的简称，是个体之间以互联网为平台的一种直接借贷方式，起源于英国，兴盛于美国，在英美分别被定性为“非上市债券”和“非上市证券”，归属于传统证券监管体系。
我国P2P业务在2008年之后开始起步，2014年开始，我国P2P业务进入爆发式增长阶段，截至2018年10月，国内P2P平台数量达到2546家
数据来源：网贷之家
成交量在2017年一度高达28048.49亿元。
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从现阶段的法律规定来看，我国P2P业务应当认定为民法上的居间行为。
根据2015年7月各部委办公室联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）第8条、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》）第2条以及《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》（以下简称《通知》）第3条第1项之规定，P2P平台属于信息中介机构，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不可提供增信服务，不可从事经营资金池业务、自融、向出借人提供担保或者承诺保本保息、大规模线下营销等行为。我国法律对P2P经营范围进行了大幅的限制，使其仅具有平台的功能，为资金供需双方提供资金流转的场所，同时提供信息发布、信用审核、还款催收等服务，其作用是提供订立合同的机会，具有居间的性质，符合《合同法》第四百二十四条之规定。自然人或法人以P2P为媒介发生的借贷行为属于民间借贷范畴，受《合同法》、《民法通则》与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等民事法律规范调整。
二、与P2P相关的刑事犯罪认定
P2P以互联网为信息载体，对传统的居间行为进行了创新，有效缓解了我国经济发展过程中部分中小企业资金需求旺盛，融资难、融资贵以及民间投资渠道狭窄等问题。但近年来，P2P行业风险有所积聚，引发了一系列刑事案件。从无讼案例的检索结果看，关于P2P的法律案件一共有4411件，其中刑事案件数量为721件，占比16.35%，不可不引起重视。而P2P涉及刑事案件中最主要的罪名有两个：集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，以下分别论述。
数据来源：无讼案例
（一）非法吸收公众存或变相吸收公众存款罪
- 非法吸存罪的一般构成要件
非法吸存是《刑法》176条规定的罪名，行为主体为一般，单位可构成本罪；主观方面是故意，且为直接故意，不要求具有非法占有的目的；本罪的客体是国家的金融信贷秩序；客观方面表现为，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条、第2条规定了非法吸存的具体表现形式，包括未经批准或借用合法形式吸收资金、向社会公开宣传、承诺还本付息或者给付回报、以委托理财的方式非法吸收资金等。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第06条指出，与P2P相关的非法吸存案件，重点应审查行为主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等行为。《纪要》第8条同时指出，P2P平台经营资金池业务、自融或变相自融的行为应认定为非法吸存；P2P平台与借款人合谋拆标、实行担保、债权转让行为的应认定为非法吸存；借款人以自己名义或借用他人名义利用多个平台发布借款信息，借款总额超过最高限额（同一自然人在同一平台限额20万元，不同平台累计限额100万元；同一法人在同一平台限额100万元，不同平台累计限额500万元），应追究刑事责任。
- 关于“故意”的认定
根据《纪要》第09条的规定，非法吸存罪，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件，法律默认该行业的管理从业人员应具备相应的专业背景与从业能力；此外，《纪要》第10条规定，因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解成立，但须查证行政部门出具意见的过程，若存在弄虚作假或利益输送等影响公正的情形，则应认定为“故意”，此处的错误认识仅指行政部门，因信赖专家学者、律师、主流媒体宣传而陷入错误认识的不构成“故意”的阻断。
- 关于社会公众的认定
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条对“向社会公开宣传”进行了界定，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。第3条进一步说明了向社会公众吸收资金不仅包括在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；也包括以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的情况。
- 关于数额
《解释》第3条针对自然人和单位非法吸存的行为分别在人数和金额上进行了量化，自然人非法吸存20万元以上，人数30人以上或直接经济损失10万元以上；单位非法吸存100万元以上，人数150人以上或直接经济损失50万元以上。《纪要》第11、12条分别规定了金额认定的排除情况与金额需要累计认定的情况，行为人自身与*亲近**属投资金额以及仅在名义上拥有的资金数额不计入涉案金额之中；利用吸收的资金反复投资的金额应当累计计算。
（二）集资诈骗罪
- 集资诈骗罪的一般构成要件
集资诈骗罪是《刑法》192条规定的罪名，行为主体为一般，单位可构成本罪；主观方面是故意，要求具有非法占有目的；客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度；客观方面表现为使用诈骗方法，非法集资达到一定数额，具体表现方式与非法吸存基本一致，仅在主观方面增加了一项“非法占有目的”。关于同一案件中不同时间节点的犯罪行为，应当区别对待，行为人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸存罪。
- 关于非法占有目的的认定
《解释》第4条第2款详细列明了“以非法占有为目的”的表现形式，可以概括为非给基于正当事由集资或集资后非用于正当目的的行为。《纪要》第14条指出，是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断，在P2P网络借贷中，主要表现为归还本息主要是通过借新还旧实现的、资金使用决策极度不负责以及盈利能力明显不足冲抵成本等。
2018年7月3日，最高人民检察院公布第十批指导性案例，检例第40号周辉集资诈骗案中，周辉通过网络平台为13个借款人提供总金额约170万余元的融资服务，因部分借款人未能还清借款造成公司亏损。此后，周辉除用本人真实身份信息在公司网络平台注册2个会员外，自2011年5月至2013年12月陆续虚构34个借款人，并利用上述虚假身份自行发布大量虚假抵押标、宝石标等，以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户，全部由周辉个人掌控和支配。除部分用于归还投资人到期的本金及收益外，其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等。周辉利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，无法归还所募资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。
- 关于数额
《解释》第5条分别自然人和单位在数额上做出了具体规定：自然人进行集资诈骗，数额10万元以上，单位数额50万元以上即可构罪。案发前已归还的数额应予扣除，为进行集资诈骗而支出的费用与利息不予扣除。《纪要》第17条规定，集资诈骗的数额应当以实际骗取的金额计算，案发后主动退还的集资款，不能扣除，但是可以作为量刑情节考虑。
（作者：张辉春 工作单位：北京市盈科律师事务所王贝贝团队）