一、引言
建工领域普遍存在挂靠、转包、违法分包等不规范情形，实际施工人、项目工作人员以施工单位名义、项目部名义或者虽以个人名义对外从事买卖、租赁、借贷等行为，常造成行为人与合同实际相对人不一致，引发大量的表见代理纠纷，因承担责任主体不一，由此产生的行为后果究竟由行为人承担还是由施工单位承担，主要取决于代理是否真实、行为人对表见代理制度的理解与适用和证据意识等。法律关于表见代理的规定很清楚，但鉴于建设工程商事纠纷的疑难复杂性，实践中法院同案异判也常有发生，对表见代理的认定存在较大的主观差异，当事人和代理律师遇到此类案件很难把握。
列举作者代理的两起完全相反的建工领域民间借贷表见代理案件（案例一代理债权人、案例二代理被代理人即债务人），最终通过对表见代理的准确理解、群策群力、详细举证、精准质证后，案件均取得了胜诉的理想结果。
案例1：【安徽某建筑公司与中某局、马某借款合同纠纷】中某局承建H公司的工程项目，中某局于2012年11月8日向H公司出具一份授权委托书，内容为：现授权委托中某局公司的马某为我公司的合法代理人，就H公司项目……的，以本公司的名义签署投标书，进行谈判、签署合同和处理与之有关的一切事宜。中某局公司中标H公司工程后，马某负责现场施工事宜，实际为挂靠。2014年1月29日，案涉工程临近年关，因拖欠材料货款、农民工工资等，马某遂向安徽某建筑公司提出借款，当日，安徽某建筑公司向马某转账200万元。2015年6月，安徽某建筑公司（甲方）、中某局（乙方）、马某（丙方）签订一份《偿还借款合同书》。该合同书落款处除有安徽某建筑公司盖章、马某签名，乙方处还加盖了刻有“中建八局公司H公司一期项目幕墙工程项目经理部”字样的印章。后马某到期未偿还借款，遂成诉。
案例2：【项某与安徽某建筑公司、郑某民间借贷纠纷】2013年9月9日，安徽某建筑公司作为甲方，郑某作为乙方，签订了一份拟成立安徽某建筑公司黄山分公司的合作协议，但双方至今并未在黄山市工商行政管理部门办理安徽某建筑公司黄山分公司设立的相关手续。郑某以郑某、安徽某建筑公司黄山工程项目部作为借款方，于2014年、2015年与项某共订立了七份借款协议，累积借款93万元，并在借款方签字、盖章，并注明借款现金支付。后借款未还遂成诉。
上述民间借贷案件中，借款人均为个人（马某、郑某），但因其是以公司名义借款，还款时，因还款主体之间责任划分不清，未及时还款导致纠纷的发生。两地一审法院认定案件争议焦点均为：案件1的马某、案件2的郑某是否构成表见代理。
二、何为表见代理？
我国法律对表见代理的有关规定有（节选），1、《民法通则》第66条第1款 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
2、《合同法》第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
3、《民法总则》第172条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
4、《民法典》第172条同《民法总则》第172条。
上述法律中，严格而言，《民法通则》仅对无权代理作具体规定，对表见代理没有明确具体的规定.从法理上讲，无权代理包含了表见代理，即表见代理只是无权代理中的一部分。但在司法实践中，若援引法律作为裁判依据，无法将该条款作为构成表见代理的法律依据。因为从该条款中得不出表见代理的成立要件及其法律后果。从上述条款中我们只能得出无权代理的法律效果能否让被代理人承担，主动权由被代理人掌握，被代理人对代理行为不追认的，当然的对被代理人不产生对应的法律效果。
《合同法》在第48条中规定了无权代理，在第49条对表见代理亦有明确具体规定，该条款可看作是对《民法通则》的补充或细化。在援引法律依据时，法院常依据该法律条款作为认定表见代理的法律依据，并产生对应的法律效果。在《民法总则》与《民法典》中，同样对无权代理与表见代理均用单独条款进行规定，《民法总则》将《民法通则》与《合同法》进行整合从民法总则的高度对表见代理作了规定，使得表见代理制度不仅能适用于合同法领域，而且能够直接适用于其他可以通过代理实施民事法律行为的领域，科学有效地扩张了表见代理制度的适用范围，《民法典》对此予以沿用。
学术界一般认为，表见代理是指代理人实施代理行为时虽无代理权，但因权利外观、善意且无过失的相对人有理由相信代理人具有代理权，为保护善意相对人的合理信赖，善意相对人有权主张该无权代理发生有权代理的效果。
三、表见代理的构成要件
（一）最高人民法院的观点
2022年3月1日实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释，第28条第1款规定 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第172条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
（二）学术界的观点
1、无代理权。代理人以被代理人名义与相对人订立合同时，无代理权。无代理权的法定形式有：（1）没有代理权，即被代理人根本就没有将对应的代理权授予代理人；（2）超越代理权，即被代理人没有将某一具体事项的权限授予代理人；（3）代理权终止，即被代理人曾经在某一时段将代理权授予代理人，但在代理人实施某一事项时已无代理权。
2、有权利外观，存在使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由。常见权利外观情形包括但不限于：（1）代理人持有被代理人的介绍信或盖有被代理人公章的空白合同书；（2）法人或者非法人组织对其工作人员的职权范围有限制，但相对人不知情；（3）无代理权的人以被代理人名义订立合同，被代理人知道却未作否认表示。
3、相对人善意且无过失。所谓善意，指相对人“不知”（不明智）代理人无代理权。所谓无过失，指相对人尽到了交易上合理的注意义务。
4、须权利外观的形成可归责于被代理人。值得注意的是《民法总则》（草案）曾将下列情形排除成立表见代理：（1）伪造他人公章、合同书或授权委托书等，假冒他人名义实施民事法律行为；（2）被代理人公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或通知，相对人应当知悉的；（3）法律规定的其他情形。该条款虽没有在《民法总则》及《民法典》中正式规定，但可作为判断表见代理成立与否的相关依据，具有极其重要的参考意义。
四、表见代理的法律后果
1、因表见代理订立合同的效力，相对人有权主张表见代理发生有权代理的效果，即相对人有权主张，无需被代理人追认，代理实施的法律行为直接归属于被代理人承受（对被代理人发生效力）。
2、相对人享有选择权，相对人既可以主张有权代理的效果，亦可在被代理人的追认生效前，行使徹销权，撤销与被代理人之间的合同。（在表见代理中，相对人一定是善意相对人，根据体系解释，依照《民法典》第171条第二款，相对人享有撤销权。)
3、认定表见代理后，被代理人因此承担的责任可依法向代理人主张损害赔偿责任。
最高人民法院在上述司法解释第28条第2款规定了被代理人与相对人各自的举证责任“因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第1项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”该条款更加明确被代理人与相对人的责任分配。
五、本案分析
依据上述相应的法律、司法解释规定及表见代理的构成要件，就上述两个案例分析如下：
案例1经过两次一审（一次被中院发回重新审理，两次均认可表见代理的成立），两次二审（一次裁定发回重审、一次判决构成表见代理）、一次审判监督程序（驳回中某局再审申请）。最终认定马某的借款行为构成对中某局的表见代理。
案例2经过一次一审（判决构成表见代理），一次二审（维持原判），一次再审提审（再审改判不构成表见代理）。最终认定郑某的借款行为不构成对安徽某建筑公司的表见代理。
对比上述法院裁判思路，总结如下：
1、代理人借款的事由，即代理人向相对人借款时，有没有向相对人表明是以对应的公司名义借款，而非个人名义借款。案例1中，代理人马某向相对人安徽某建筑公司借款200万元时，明确表示是为了支付案涉项目的农民工工资，并非以其个人名义实施的借款，且代理人马某在还款协议中是作为保证人签字。案例2中，代理人郑某表示是安徽某建筑公司黄山项目部资金短缺而先后向相对人项某借款93万元，郑某也作为借款方在借款协议上签字。这是法院认定成立表见代理的前提要件，若借款人在借款合同中明确表示是以个人名义借款，则在无法认定表见代理的成立，即使加盖公司或项目部公章，也难以认为是表见代理。
2、代理人借款是否有权利外观存在，即代理人向相对人借款时，是否向相对人出具了相应的能表示代理人被授权的证明文件。如果代理人仅向相对人口头表述自己是受被代理人委托而向相对人借款而未出具相应证明文件，对此不能说明代理人是有权利外观存在的。案例1中代理人马长超的权利外观表现：其一，马某一直在案涉项目负责实际施工等相关事宜。其二，中某局对马某有一份授权委托书，表明马某作为中某局的代理人处理案涉项目一切事宜。其三，借款时，马某向发包方出具一份委托付款书，并加盖中某局安徽分公司公章，发包方亦同意，表明马某是案涉项目负责人并得到发包方的认可。其四，借款合同中盖有“中某局公H司一期项目幕墙工程项目经理部”印章，且马某用该印章在案涉工程多个项目上盖章，中某局并未对该印章有过任何异议。上述种种权利外观即使不全部具备，已足以表明代理人马某已被授权。其行为不是个人行为，而是代中某局所为。案例2中代理人郑某的权利外观的表现有：其一，安徽某建筑公司与郑某拟在黄山设立分公司，郑某作为负责人进行筹划。其二，郑某在借款协议中盖有“安徽某建筑公司黄山工程项目部”。这二者必须同时具备才能准确的认定郑某被授权，能代表安徽某建筑公司借款，如果仅具有第一个权利外观，难以说服法官认可郑某被安徽某建筑公司授权，因为第一个权利外观仅代表安徽某建筑公司有在黄山设立分公司的意向，具体是否落实仍未可知。如果仅具有第二个权利外观，借款协议上不加盖公司公章，仅有项目部印章难以让相对人相信其存在权利外观，更难以让法官认定权利外观的存在。
3、借款合同中是否盖有相应的印章。即借款合同中有没有加盖代理人代理单位的相应印章（不限于公章，只要能使相对人足以相信该印章能代表该单位，即责任由该单位承担即可）。这是相对人相信代理人具有代理权的直接表现形式，如果借款中仅表明是为了公司运营而借款，没有加盖相应的印章，除非该代理人是公司法定代表人或者负责人，否则难以让法官信服该行为能成立表见代理。案例1与案例2 均加盖了相应的印章，才使相对人相信该借款是以公司的名义进行的。
4、相对人提供借款时是善意的，且没有过失，即相对人向代理人提供借款时，并不知道代理人没有代理权，相反，根据代理人表现出相应的权利外观，相对人根据一般人的观念判断，尽到了交易上的注意义务。足以相信该代理权是有效的。案例1，相对人安徽某建筑公司根据代理人马某提供的文件表明，马某是中某局的代理人，其行为后果是由中某局承担。就一般人的判断，马某有中某局授权委托书，在案涉项目上负责施工，能够对接发包方，足以证明相对人尽到了合理注意义务，不存在过失。案例2中，相对人项某知道郑某与安徽某建筑公司具有合作意向，且其存有案涉分公司设立、运营协议复印件，但该协议明确约定，乙方（郑某）不得以分公司名义进行任何借贷，如需要借贷需报甲方（安徽某建筑公司）认可批准方可借贷。据此可以认定项某对郑某无权以安徽某建筑公司黄山分公司或安徽某建筑公司黄山工程项目部对外借款应当知晓，故相对人项阳对借款的事项未给予必要的注意，并不构成善意无过失。
5、借款使用情况。该部分是否为证明责任及证明力大小，各法院认定标准不一。如果依据最高法及证据认定规则而言，该部分证据与案件没有关联性，因为表见代理的构成要件中，不包含此项。但现实中如果代理人或者相对人能够证明所借款项是用在公司运营中，是能够让法官信服该代理行为成立的或者被代理人能够证明所借款项与公司运营无关，可以削弱法官认定该代理行为的内心确信度。就案例1中，相对人安徽某建筑公司证明了代理人马某将所借款项全部用于支付农民工工资及材料款，法院亦对此证据予以认可。
6、权利外观的形成是被代理人的原因所致，即被代理人因为自身的原因导致代理权的权利外观使得相对人相信代理权的存在。倘若不是因为被代理人的原因导致权利外观的存在，则该法律后果无法归责于被代理人。如上文中所述，因为伪造印章等不可归责于被代理人的原因，因此法律后果不可让被代理人承担。案例1中，被代理人中某局虽主张代理人马某加盖的印章是马长超私自刻制，但其并未举证证明印章是伪造，且马某在对接案涉项目中多次使用该印章，中某局并未表示异议，因此该权利外观的形成可归责于被代理人中某局。案例2中，再审程序中，安徽某建筑公司提供证据证明郑某加盖借条上的印章是私刻，安徽某建组公司对郑某私刻印章对外借款的行为无过错，因此，安徽某建筑公司不存在过错，不具有可归责性。
因此，案例1一审法院、二审法院代理人马某的行为符合表见代理的构成要件，成立表见代理，相应的还款责任由被代理人中某局承担。案例2中再审法院认为，相对人项某非善意且有过失，所用印章亦为郑某伪造，被代理人安徽某建筑公司无过错，郑某行为不符合表见代理构成要件，安徽某建筑公司不承担还款责任。
综上，可看出法院在审理表见代理能否成立的认定上，采取的态度非常审慎，因为表见代理制度考虑到保护善意相对人的利益、财产交易的动态安全及相应的法律后果。
上述两个案例具有一定的典型性，但不能代表司法实践中对建工领域内表见代理案件司法实践中的统一裁判思路，梳理最高院公开的关于建工领域的表见代理案例，可见对建工领域表见代理案件有进一步商讨空间。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、施工企业是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。上述因素建工领域表见代理案件中，通过不同类型的证据组合后会产生结果不一的司法认定，鉴于建设工程纠纷案件的情况复杂及当事人对法律、证据、管理等方面存在差异，在类案中需要对相关重要因素再进行深入研究。
附案例一：（2018）皖01民终字第2597号
（2019）皖民申字3371号
案例二：（2016）皖10民终585号
（2019）皖民再182号