文/曾庆鸿律师、李琴律师
近些年，以股权等可期待利益作为权钱交易中的“钱”展开的新型贿赂，不仅极具隐蔽性，还致使实务中认定该类受贿案件中的犯罪数额更为困难，其中购买原始股后因公司上市获得巨大利益的案例最为典型。对原始股交易型贿赂案件，实务中就其是否构成受贿及受贿数额的认定问题均存在较大争议。为此，本文在行为人具有明确犯罪意图，构成受贿罪的基础上，进一步对其犯罪数额的认定进行探讨。
关于购买原始股型受贿案件犯罪数额的认定，实务中主要有以下观点：
一、以入股时原始股的购买价认定受贿数额。其认为，当下我国刑法对受贿罪的处罚仍旧以确定的财产性利益作为最终依据，行为人利用职权便利出资购买原始股，此时行为人得到的是确定的财产性利益，即原始股价，而原始股上市具有可期待性及不确定性，无法被认定为贿赂犯罪中的“财物”，故以交易时为节点区分行为对象及其产生的孳息更符合“行为对象与犯罪故意同在”的同时性原则。
例如张某受贿案，2009年10月，张某等人作为某证券项目组成员进入B公司开展IPO项目。该证券公司负责人与B公司董事长商议入股B公司，并要求如未上市B公司原价回购。张某等人出资260万元共同购入B公司65万股，后张某又以7.7元/股购入7万股增发股（同期他人购股价9-10元/股），均由他人代持。2011年1月，B公司上市股票发行价格为55.36元/股。解禁期满后，上述股份均由代持人代为操作抛售，张某合计获取收益2000余万元。经审查起诉、审判阶段两次鉴定，入股时该股权最低价值分别被评估为20.77元/股、11.82元/股。两审法院均以11.82元/股的价格计算应出资额，将应出资额与实际出资额之差认定为受贿数额，实际盈利与应出资额的差额部分作为孳息予以追缴。
二、以原始股的上市发行价认定受贿金额。这一标准则充分考虑到原始股上市后的巨额增益。行受贿双方正是将原始股日后巨额增益作为价值载体，尽管原始股上市系不确定的可期待利益，但行受贿双方均将此视为必然发生的既定事实，尔后达成权钱交易的合意。公司上市后，受贿人已无法再通过权力对股票价格产生影响，据此认定此类案件的犯罪金额，才最能体现原始股交易型贿赂案件中，“权”与“钱”直接的对价，可使受贿人就原始股上市后的巨额违法所得予以相匹配的刑罚。
例如李镭受贿案，2015年，李镭以1.5元/股价格认购D公司原始股50万股，时值75万元，后该公司上市发行价为9.5元/股，李镭所持股价共计475万元，案发时李镭仍未抛售。最终法院以上市发行价扣减李镭支付的75万元本金，认定受贿数额为400万元。
三、以股票禁售期满首个交易日的最低成交价认定犯罪数额。原始股上市后其价格涨幅巨大，且实践中，原始股上市后会经历一段时间的禁售期，禁售期满后才能自由交易，受贿人所收受的利益才能变现。而禁售期满，行为人是抛售还是继续持有，系基于其对市场、政策等的认识作出的主观判断，此后原始股的涨跌将与受贿犯罪无关联。故以禁售期满首个交易日的最低成交价扣除购买原始股的成本，计算受贿金额更符合实际。
四、以行为人的实际获利认定犯罪金额。该观点不再考虑行为人出资与涉案股权价值的关联，而是直接将出资额作为成本从收益中扣除，径行得出受贿数额。此种计算方式潜藏两个要点：一是犯罪数额计算的时点并非购买原始股之时；二是没有区分犯罪数额和孳息。这一思路突破了2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，在揭示原始股交易型犯罪本质的同时，也规避了犯罪数额计算节点的认定及极富争议的资产鉴定，更便于实务操作。
例如李镭受贿案，李镭利用负责项目审批等职务便利，为涉案公司提供帮助后要求以他人代持方式购买未公开发行的原始股。2009年，李镭以5元/股的价格认购拟上市C公司5万元股份，该公司成功上市发行价格为46元/股，李镭在禁售期满后抛售股票获利127万元，扣减其支付的5万元本金，法院以122万元认定受贿数额。
此外，还存在以股票抛售价、案发日股票均价等为标准计算犯罪数额的观点。但各观点并非完美，在笔者看来，原始股作为一种可期待利益，其利益是否实现并不确定，且公司一旦上市，原始股价的所有波动本质上是由市场操纵，与受贿人的“权力”不再具有关联，将此部分利益作为受贿金额计算不符合受贿罪的实质内涵。另有时行为人系被动接受行贿而出资购买原始股，随着资本市场的波动，部分股份的增益可能远远超过行为人的正常认知，此时若机械推定行受贿双方应当认识到该巨额收益并将此认定为受贿金额，显然与客观情况不符。故就笔者个人而言，更倾向于以入股时原始股的购买价认定受贿数额，以该标准更能反映刑法设立受贿罪的本质内涵：一是行为与故意同在，受贿故意形成于行受贿双方达成以“钱”易“权”合意时；二是行为对象与故意同在，以入股时为节点，能更准确地区分行为对象及其产生的孳息。而实践中在处理此类案件时究竟以何种标准进行认定，还需司法工作人员结合个案情况、行为人的主观意图及资本市场等多方面因素，综合判断，探索适用，确保购买原始股型受贿罪责刑相一致。
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