一、 法定强制招投标项目
根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投法》）、《招标投标法实施条例(2019修正)》明确规定了在中华人民共和国境内开展必须进行招标的项目范围。[1] 明确必须招标的工程项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）包括：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府*款贷**、援助资金的项目等，并属于国务院有关部门制定的具体范围和规模标准以内的建设项目。国家发改委于2018年发布的《必须招标的工程项目规定》[2]及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》进一步对必须招标的具体范围和规模标准进行了详细规定。
因此，《招标投标法》主要是适用工程的招标投标活动，主要规定了必须依照规定进行招标投标的工程建设项目。
[1] 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府*款贷**、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
[2] 中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号
二、政府采购应当采用招投标方式进行
根据《政府采购法(2014修正)》[1]及《政府采购法实施条例》规定[2]，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》进行。因此，政府采购工程只有在采取招标投标方式时，才涉及招标投标法。
政府采购货物和服务的，法律另有规定可以采取招标以外的政府采购方式的，其他通常应当采用招投标。政府采购金额达到法定数额以上的货物或者服务的，应当采用公开招标；具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的或者采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的，可以依法采用邀请招标方式采购。
[1] 第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
[2] 第七条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。
三、*招应**投标未招投标合同是否有效
（一）关于合同无效的相关规定
根据《合同法》第五十二条（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，合同第五十二条（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。同时，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。所谓效力性强制规定，指法律及行政法规明确规定违反了禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，合同如违反效力性强制规定通常会受到私法效果上的否定评价。管理性强制规定，是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，合同如违反管理性强制规定仅对违法者在公法上加以制裁，但不否定其在私法上的效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的, 应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”
（二）*招应**投标未招投标合同是否有效
1. *招应**标而未招标的建设工程施工项目
关于建设工程施工合同必须进行招标而未招标的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定,该合同应当认定无效。
2. *招应**标而未招标的建设工程非施工项目
关于工程建设项目中项目的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，*招应**标而未招标，该合同是否有效亦存在不同观点，有观点认为，《招标投标法》第三条并非仅为了行政管理需要的强制性规定，如果违反该规定将损害社会公共利益和公共安全，而不仅是损害行政管理秩序，因此属于效力性强制规定，故依法必须进行招标项目未经招标签订的合同因违反该规定通常被认定无效。但亦有法院认为，《招标投标法》第三条应为管理性强制性规定，该法未明确规定违反其所订立的合同属于无效合同，违反该规定，行为人应受到行政处罚和行政处分，但不影响民事合同的效力，亦不能作为认定合同无效的依据。
3.政府采购其他非工程项目的货物和服务*招应**标而未招标
根据《政府采购法》相关规定，货物和服务采用招标采购方式的，可以执行招标投标法的规定，但不是强制性。有观点认为，由于与政府签订合同内容为产品销售及提供服务，合同内容不属于《招标投标法》等规定的应当履行招投标的效力性强制性规定，同时，《政府采购法》中关于招投标的规定属于管理性强制规定，因此，若上述合同未经过招投标程序订立，不属于《合同法》第五十二条中认定合同无效的情形。
四、建设工程施工合同无效时如何处理双方之间的合同价款
（一）建设工程竣工验收合格
如果建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，此时，如何处理双方之间的合同价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当建设工程施工因违反招标义务而导致合同无效时，当建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
案例：中扶建设有限责任公司、德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终766号】
（二）建设工程竣工验收不合格
建设工程施工合同被认定无效后，建设工程竣工验收不合格的，分两种情形处理：第一，承包人修复后验收合格的，承包人有权按照验收合同时要求发包人支付工程价款，发包人有权要求承包人承担修复费用；第二，即便修复后仍验收不合格的，承包人请求发包人支付工程价款的，不予支持。[1]
根据合同法规定，合同无效的法律后果包括返还原物，不能返还或者没有必要返还的折价补偿或者按照过错损害赔偿。在甘肃高山新能源有限公司与许继集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书[2014张中民初字第35号]中，法官认为“折价补偿”是在建筑工程有价值的前提下，才存在补偿问题。当建筑工程竣工验收不合格时无法交付使用，其价值无法体现，折价补偿缺乏事实依据。对于不合格的工程，如不能协商解决交付、结算等问题，只能按照各自过错另行主张赔偿损失。
（三）建设工程尚未完工，原则上应当以工程质量为基本标准
在建设工程尚未完工前提下，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已完工部分的工程量对应的工程价款并不明确的，实际中多以鉴定方式查明已完工工程的工程价款。广东省高级人民法院曾对处理建设工程施工合同纠纷案件中发布指导意见[2]，指出建设工程尚未完工的，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。
案例：咸阳润佳房地产开发有限公司与西安三建建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决[（2016）陕民终373号]
[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一） 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二） 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
[2] 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》[粤高法发【2011】37号]
作者：杨悦 祝亭亭
往期回顾
交割后价款调整机制
浅析外汇平台刑事责任风险
虚开增值税专用发票罪办案小记
浅析锁箱机制
信和安公司法团队
作为是律所核心团队之一，团队现有十余位公司法专家，专业研究与服务领域涵盖公司经营中各阶段与各方面的法律问题，包括：公司设立与登记；公司股权结构设计；公司股权激励；公司投融资；公司股权争议处理；合同与商事争议处理；知识产权管理；劳动与人事风险管理；公司税务合规与税务筹划等。
团队还为公司高级管理人员提供刑事合规与风险管理服务。
上海信和安律师事务所
上海市浦东新区向城路58号东方国际科技大厦19H
本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。本文系上海信和安律师原创文章，转载请完整注明作者信息及出处。