何玉莹 华东政法大学硕士研究生
内容摘要：随着网络普及率的提高，网络犯罪日益猖獗，尤其近两年来网络猥亵儿童行为与日俱增。 行为人通过 QQ、微信要求发裸照、裸聊等方式侵犯儿童的人身权利，并严重影响其身心健康。 关于网络上实施类似行为的定性，司法实务界还有诸多不同的意见。 最高检已经通过指导案例的形式肯定其猥亵的性质， 但司法实务中存在特定争议性问题有待进一步明确。 在入罪层面，网络猥亵行为可以“隔空”形式实施，“强制性”并不是猥亵儿童罪的要件，儿童自愿的行为或者说没有意志强制力的行为不能阻止该罪的成立。 在出罪层面，网络上实施的猥亵行为不应全部归罪，行为人不可能明知对方是 14 周岁以下，双方自愿发生的没有造成严重后果的类似行为不应归罪，这可以避免过度入罪，也有利于儿童的身心健康发展。
关键词：网络猥亵 强制性 非自愿意志 过度入罪 加重情形
一、网络猥亵儿童行为的司法挑战
随着4g技术的全面普及，5g技术的推陈出新， 网络的普及率再一次提升至新高度。 2020年9月29日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布第46次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年6月，我国网民规模达9.40亿，较2020年3月增长3625万，2019年6月第44次报告时，我国网民规模为8.54亿，较2018年底增长2598万。而且城乡地区互联网普及率差异缩小24.1%，2017年以来首次缩小到30%以内。《报告》基于对31个省（区、市）的小学、初中、高中及中等职业学校34661名学生抽样调查，我国未成年人互联网使用已相当普及。 2019年我国未成年网民规模为1.75亿，未成年人互联网普及率达到93.1%。 未成年网民中， 拥有属于自己的上网设备达到74.0%， 其中自己有上网手机的为63.6%。 听音乐和玩游戏仍然是未成年人最主要的网上娱乐活动。
由此可见，儿童出现在网络中的频率越来越高，但是儿童本身对于是非的判断能力却非常有限导致这两年针对儿童的一些网络“胁迫裸聊”、拍裸照、要求开房等现象层出不穷，并且整体上呈现出一种稳步增长的趋势。笔者以“猥亵”“QQ”“微信”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，共得252起相关判例，其中自16年起至今，判例数分别为16起、35起、56起、101起、38起；再以“猥亵”“QQ”“微信”“儿童”为关键词在中国裁判文书网上重新搜索共得97起相关判例，其中自16年起至今案件数量分别为6起、5起、21起、45起、19起。（见图一）
从案件数量可以看得出来关于此类案件是呈递增趋势的。 根据“女童保护”2019年性侵儿童案例统计及儿童预防性教育调查报告中显示2019年性侵儿童案例301起，受害儿童逾800人。根据报告显示此类案件中熟人作案212起，占比70.43%。 且其中网友作案21起，占比9.91%。（ 见图二）根据2018年的性侵儿童案例调查报告显示317起案例中熟人作案210起，其中网友作案39起，占比18.57%，39起网友作案中有16起是在网络平台上发生的。 性侵人数中女童近9成，可见女童被性侵仍然问题更加严重。 从年龄段来看，小学和初中学龄段儿童受侵害比例高。 受害人的年龄分布，14岁以下123起，7-12岁的小学学龄的125起，13-15岁初中学龄段56起，14-18岁49起。（见图一） 可见性侵儿童的受害者主要还是集中在小学初中阶段。 这些年龄段的儿童没有足够强的自我防卫意识，对于生理方面的知识还没有基本的掌握。
案件数量的不断飙升体现了这一社会问题的严重性，有必要对网络猥亵的一系列行为进行准确的定性和明确，传统的线下形式的猥亵儿童罪跟新形式下的线上的该罪，在行为实施、行为认定、加重处罚的情形上都有诸多不同之处。 那么,在法律没有明确规定这一新形式的网络犯罪的具体特点、具体要求时，必须对相关司法认定问题进行说明，以使不断增长的网络猥亵儿童犯罪的问题更准确、合理的解决。
二、网络猥亵儿童行为的入罪标准
（一）“隔空式”非接触型行为类型
首先，探讨这个问题还是要从传统的强制猥亵、*辱侮**罪出发。 传统的强制猥亵罪中关于强制的要求是必须要以*力暴**、胁迫或者其他类似的具有强制力的方法。 例如，灌醉、麻醉这种使被害人不知反抗、不能反抗或者不敢反抗的方法。 至少对被害人具有一定程度的强制力。 而且这种强制一般是当面的直接实施接触型的猥亵行为。 一般的猥亵行为包括抚摸、抠摸、裸露*体下**等类似行为都要求当着被害人的面才能实施犯罪要求的行为。 例如，抚摸受害人乳房、抠摸被害人*体下**或者用*体下**顶撞她人都必须要通过实体的接触才能实现。 强制力也是在当面实施猥亵行为的过程中显示出来的。 比如，通过强行拖曳被害人至树林、卫生间等较为隐秘的地方实施猥亵，或者利用被害人体力差通过自己体力强控制被害人。 强行压倒、绳子*绑捆**这种都是典型的强制力实施的方式。
其次，笔者将收集的97个案例进行系统的分析调查可以看出行为人实施猥亵或者性侵行为时所使用的主要手段。 诱骗方式有28例，以谈恋爱或者朋友相称的有35例，以胁迫或者猥亵手段的有15例。还有一些判决中没有明示。（ 见图三）根据统计显示在网络上实施的猥亵行为很少是直接使用普通猥亵行为所要求的*力暴**、威胁。 因为网络犯罪本就具有时空的间隔性，网络犯罪实施方式和普通犯罪自然不可使用完全统一的要求去核准。
再次，强制猥亵罪其危害性很大程度上是通过带有强制性的各种行为来实现，通过控制被害人的身体然后实施一系列的*辱侮**被害人性羞耻心的行为来完成整个犯罪过程，实现满足或者刺激性欲的行为。 网络为犯罪提供了新平台，网络猥亵行为与普通猥亵行为两者本身的区别决定了网络猥亵犯罪行为要适当调整。 网络猥亵犯罪具有虚拟性，网络是一个虚拟的存在，在网络上实施要求拍裸照、裸聊的行为不能像现实中直接实施接触被害人的行为达到目的。 因为本就不可能实现直接触碰，但是即使不直接触碰，行为人的刺激性欲的目的也已经实现。 而且这种网络上的犯罪之所以被害人大多会同意发裸照，是因为行为人会以散布其裸照或者网上公布受害人其他的隐私消息或者以伤害家人相威胁。 受害人年龄很小没有足够的自我保护意识，以至于可能会使这种侵害持续数月之久，这对于儿童的心身健康会带来极大地损伤。 所以互联网犯罪的这个特点决定了没有直接触碰的行为可属于猥亵行为。
最后，网络猥亵犯罪还具有易传播性、时空间隔性、隐蔽性的特点。 这也是网络犯罪对刑侦带来的挑战。网络上索要的被害人的裸照、裸聊视频一旦被上传到网上造成的危害远远大于线下的猥亵行为，由于线下的猥亵行为，行为人与受害人一般一对一或者在比较隐秘的空间实施，而且基本上是一次性实施。 但是网上的猥亵不管是从受害人的数量、受害次数、传播范围、隐秘程度都远远大于线下犯罪。根据2019年的“儿童性侵”报告显示网络犯罪隐蔽性高。 未成年人儿童由于有畏惧心理，即使发觉也不会告诉家长。 被发现的案例中甚至有几十人受害。危害性更大的犯罪行为方式理应受到相应的法律制裁。 非接触性的行为的实施是网络犯罪行为本身特点决定的，通过实施行为业已达到目的。 例如，Al Coope教授则认为，只要虚拟*行为性**中存在受害人，应当将虚拟*行为性**看成是现实*行为性**的一种延伸，动用刑罚加以规制，是合情合理的。也有相反观点，Jennifer Schneider教授认为，应当认可虚拟*行为性**是公民性权利的体现之一，刑法的触须不宜延伸到虚拟*行为性**中。 我觉得这是片面看待公民权利忽视义务规定和行为本身性质所做出的结论。
最高检发布的一系列指导性案例也已经验证网络猥亵可以以非接触型的行为实施。 2018年度十大未成年*权人**益保护案例之八———网络猥亵儿童案。 骆某通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友，得知小羽系初二学生后，骆某通过言语恐吓向其索要裸照。 后来，骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，企图实施猥亵行为，骆某的行为触犯了猥亵儿童罪。 2017年6月5日，某市某区人民检察院以骆某犯猥亵儿童罪对其提起公诉。 此案是最高人民检察院发布的指导性案例，对检察机关办理性侵、虐待未成年人违法犯罪案件能够进行办案指导。 2018年检察院特召开会议并发布了第11批指导性案例，明确了在网络上实施的非接触性猥亵行为与实际接触的猥亵行为具有相同的社会危害性。 应当作为猥亵儿童罪处理。 这些指导性案例的公布为此类案件定性指明了方向。
（二）“非强制性”行为特征
首先，刑法第237条规定强制猥亵罪必须通过强制性手段实施，猥亵儿童罪是在此条文下引申出的规定。 猥亵儿童罪规定猥亵儿童的依照前款规定处罚。 这里并没有强制要求猥亵儿童罪的实现必须通过强制的手段实施。 之所以不规定强制性的手段，其实是基于对未成年人特殊的保护。 我国对未成年人的特殊保护在法律中已不罕见。 未成年人年龄小、对行为的辨识度低、反抗能力低，所以需要给予特殊的保护。 但是在一些猥亵14周岁以下和已满14周岁的案例中，辩护人在做无罪辩护时通常会以网络视频时完全可以通过关闭视频、切断电源、注销账号的形式来与行为人中断联系。 网络上的行为没有产生任何的意志上的强制力。 首先，需要明确的是对于儿童的猥亵行为的成立不需要以强制性为条件。 其次，不管是单纯的猥亵儿童，还是同时猥亵妇女和儿童这种网络层面的犯罪行为也已经具有强制力。
其次，网络形式的猥亵儿童犯罪归根结底还是从强制猥亵罪中发展和衍生出来的，强制猥亵罪前文也已经论述是需要通过强制性的手段实施，这是构成猥亵罪强制要求的行为条件。 强制性的行为有物理上的强制和精神上的强制。 物理上的强制就是我们通常意义上最常见的方式。 通过掐脖子、捂嘴巴、强制压倒搂抱、抠摸、顶撞等。 这种形式是实施普通猥亵罪时最常见的物理强制手段。 在线下的猥亵犯罪中还有通过精神上的恐吓威胁以达到控制被害人意志的目的。 例如，最高检发布侵害未成年人案件强制报告典型案例之五：李某某猥亵儿童案。 李某对其领养的女儿长期实施猥亵行为，并威胁不可以告诉他人。 导致李某甲不敢告诉任何人，遭受了长时间的性侵和猥亵行为。 后受害人告知养母，养母不闻不问，并配合其丈夫的猥亵行为。 本案中就是典型的精神上予以强制的方式使被害人遭受精神上的*力暴**。
最后，线下的猥亵行为多半都是精神强制和物理强制结合的方式来实现。 网络上的猥亵行为的实施就是以强制形式的后一种精神强制的方式来实施的， 因为网络犯罪的时空间隔性导致行为人无法通过物理强制实施犯罪行为，但是却可以把精神强制发挥到淋漓尽致的地步。 通过对案例的研究那些遭胁迫长期遭受猥亵的儿童都是受到行为人各种理由的胁迫以至于在精神上给被害人造成一种胁迫的、强制的力量。 例如，四川省邻水县人民法院审理的沈某强制猥亵妇女、猥亵儿童罪一案。 案中沈某声称包某某的电脑中病毒秘密拍摄了裸照，如果不与其裸聊即将裸照公布到网上，视频中胁迫包某某展示自己隐私部位，以便沈某手淫。 〕再如，辽宁晚报中报道“辽宁首例网络猥亵儿童案被告获刑三年”，聊天中何某分别向两人发送黄*图色**片、不雅视频等，并要求他们模仿图片以及视频中的不雅动作与其裸聊，如果不按照他的要求做便会进行报复。 两儿童由于害怕被迫发送了照片。这两个实践中的案例，一个是通过威胁暴露隐私，一个是通过威胁打击报复。通过隔空威胁的方式成功对被害人施加强制力达到意想的结果。 所以不是只有物理强制力才属于强制猥亵罪的强制。
（三）并非必须基于“非自愿”意志
根据对一系列网络猥亵儿童犯罪的整理和归纳，猥亵方式主要有以下几种：（1）以文字或语音的形式进行性挑逗；（2）要求强制儿童对自身实施猥亵或猥亵他人或相互配合实施；（3）要求发送儿童显示自己或者他人隐私部位的照片、视频或将自己的发送给儿童观看；（4）要求儿童视频裸聊；其实总结下来是四类，因为每一种行为方式都是可以让儿童实施或者自己实施。 行为人实施当然是基于自己的意愿主动实施，但是被害人却存在可能是被胁迫或者自愿的情况下去实施。
一方面，如果被害人是已满14周岁，那么如果被害人是在违背意愿、被胁迫的情况下实施的那么行为人就无法出罪，从而构成犯罪。 如果被害人是自愿的与他人视频裸聊。 比如情侣之间、朋友之间或者就是陌生的网友之间自愿的秘密的裸聊行为是不会纳入犯罪的范畴的。 即使是几个人聚众的进行裸聊可能是会构成聚众淫乱罪，如果为了牟利或者传播将裸聊视频以网民都可以知晓的方式进行传播、贩卖等，可能会构成刑法第263条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，或者构成364条的传播淫秽物品罪。 但是并不会构成强制猥亵罪。 因为它没有强制猥亵罪所要求的违背意志实施的强制行为。
另一方面，如果犯罪对象是未满14周岁的儿童自愿与否并不会影响行为的定性。 法律基于对未成年人的特殊保护并不要求未成年人必须是在违背意志下实施的。 换言之，儿童自愿同意下的类似行为的实施并不能阻却犯罪的成立。 即便二者以男女朋友的身份在恋爱，因为对于未满14周岁的儿童，法律推定其是不具有性自主决定意识的。 这种特殊规定或者特殊保护在法律中并不罕见。 例如，在强奸罪中我们规定强奸儿童的不需要通过强制的手段实施， 即使儿童同意仍不能阻却犯罪的成立。 所以像前文所列举的四川省邻水县人民法院审理的沈某强制猥亵妇女、猥亵儿童罪一案。 辩护人以沈某没有发出对被害人意志上有强迫性的指令，换言之就是被害人属于自愿意志下或者意志自由的前提下而实施行为人要求的行为是不构成犯罪的主张是无法成立的。 再如，江苏省兴化市人民法院审理的乔某某冒充生理老师以视频教学为名，诱骗16名*女幼**与其视频裸聊的案件，这里行为人是在取得被害儿童同意的情况下进行的裸聊行为， 甚至有同学出于好奇认为是新颖的上课方式。但是最终法院的判决结果仍然认为构成猥亵儿童罪。 还有2020年2月在找法网上赵秀玲律师分享的案例：张某某通过QQ结识13岁的Z某某，在明知其不满十四周岁的情况下，亲摸胸部、抚摸阴部、以男女朋友的身份在网络上聊天，最终法院考虑行为人未满18周岁、自首、家庭条件困难的情况下以猥亵儿童罪判处有期徒刑一年。 所以并非必须基于自愿意识。
三、网络猥亵儿童行为的出罪考量
虽然笔者的意见认为这种网络上的猥亵行为是应属于犯罪的范畴，但是却不赞同不考虑具体情况全部归罪的做法。 一味地将成年人对未成年人、未成年人对未成年人实施的类似行为都归于犯罪，这样对于受害儿童本身和行为人本身特别是未成年行为人的影响都是永恒的，既不利于受害儿童的心里挫伤的恢复，更不利于未成年犯罪人的改造和教育。 这并不是放纵犯罪行为，而是合理的出罪事由。 就像费尔巴哈所主张的：刑法的惩罚自然会给犯罪分子最严厉惩罚，给犯罪分子形成最大的心里威慑，从而可以相对有效的预防犯罪。因为犯罪分子会进行犯罪成本的衡量。但是毕竟刑法人道主义背景下不能完全不考虑刑法的谦抑性。 就像孙万怀教授在《相对积极主义刑事司法观的提倡》一文中所论述的：相对积极主义的刑罚观是避免走向绝对积极的刑罚观，从而走向公正的相反面的，合乎社会有序发展的刑罚意识。 刑罚包含规范属性和道德属性，也意味着人道精神与法定理念互为补充，公正和人道是刑事司法的目标。
因此，在行为人不可能明知被害人是未满14周岁的儿童，双方在自愿的情况下实施的没有造成严重后果的行为不应统一认为构成犯罪。 对此，主要基于以下四个理由：
第一，不追究刑事责任并不会使这种行为逍遥法外。 治安管理处罚法、民法作为兜底法律，相关行为人实施了具有危害性的行为定会受到相应惩罚只是程度的区别。 不明知、也不可能明知的情况下二者自愿的相互欣赏的行为并没有特别大的社会危害性。
第二，当事人家属难以接受。 法律推定儿童对于性意识没有自主决定权，但是这并不能否认儿童本身并没有基于两者之间的行为对于心理造成巨大的创伤或者受到恐惧支配影响心理健康的发育。现在儿童普遍出现早熟早恋的情况，如果不分情况统一归罪，反倒给儿童造成心理上的创伤。 因为儿童意识到自己在和犯罪分子恋爱，这对于儿童来说带来的更是内心的恐惧，惧怕别人知晓自己所为行为，惧怕正常的社交。 当然也更不利于行为人的矫正。 反倒使其心理扭曲。 在其认为正常的恋爱行为被归于犯罪，是否下次恋爱时必须查看对方身份信息。 这对于行为人的家属来说也很难接受。 儿童之间的恋爱本就是自愿的行为，男生就被定性为犯罪，女生被定义为受害人。 这对于任何家长来说是无接受的。 特别是未成年行为人还在未成年时期就被定为性犯罪。 这对于儿童本身和整个家庭都是毁灭性的打击。
第三，入罪门槛低，定罪数量多，浪费司法资源。 上海市公安局、市人民法院、市人民检察院、市司法局、市妇女联合会共同发布的2019年度《上海市妇女儿童权益司法保护工作白皮书》（以下简称白皮书）。 白皮书披露2019年上海检察机关共受理审查逮捕性侵未成年人犯罪220件246人， 审查起诉191件211人。 罪名主要涉及猥亵儿童罪、强奸罪、强制猥亵罪。 其中猥亵儿童罪达58.8%强奸罪和强制猥亵罪分别占31.1%和8.1%。我们可以看出猥亵儿童罪的定罪数量远超强制猥亵罪和强奸罪。所以我们更要控制类案数量的极速增长。 就像危险驾驶罪，因为入罪门槛一再降低导致成为交通类犯罪的兜底条款，进而成为现在犯罪量排名第一的罪名。 当时立法者加入危险驾驶罪并且有效实施时，司法界、理论界都欢欣雀跃。 但是现在却发现问题，就是一味地入罪对于降低犯罪比例并无明显功效，而且浪费司法资源导致大量的犯罪分子的产生，这样更不利于社会长期稳定的发展。 导致现在很多的司法文件都在解释危险驾驶罪，提高入罪的标准。 所以不要一味地为了入罪而忽视社会整体的协调发展。
第四，通过矫正的方式，能够尽可能避免再犯。 对于此种情况可以通过治安处罚或者社区矫正或者进行相关的知识教育专题课的方式进行解决， 尤其是当双方都是未成年人的前提下在青春懵懂期，可能都意识不到自己行为在法律上的性质的时候被定猥亵或者强奸等罪名，这对于行为人和受害人来说都不是社会效益最大化的处理方式。 未成年人的犯罪更多还是以教育为目的进行处罚。 亦可以通过物理注射的方式进行“前期治疗”和后期治疗。 前期治疗就是当一个成年人有性侵或者猥亵倾向时，通过治疗可以有效阻止*案惨**的发生。 后期治疗就是对已经实施了伤害行为的人进行治疗，仅仅予以关押不进行矫正治疗可能还会再次犯罪。 比如使用促黄体激素释放激素激动剂，通过调节荷尔蒙来降低其发生伤害行为的冲动，或者是脑外科手术等。