问题
行为人趁被害人（3岁）玩耍时未着*裤内**而拍摄被害人阴部，在过程中，被害人对拍摄行为未察觉，此行为是否构成猥亵，行为人是否构成猥亵儿童罪？
观点：
被告人的行为不属于猥亵，不构成猥亵儿童罪。
分析：
一、猥亵的内涵与外延
1.猥亵的基本内涵
猥亵一词是规范的构成要件要素，需要根据社会的一般观念作出评价和判断。我国传统刑法理论界认为，猥亵是指奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害妇女性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。理论界也有“性羞耻心说”“性自主权说”等等。上述观点，至少揭示了猥亵的两个基本特征：
第一，猥亵侵犯的法益是他人*行为性**的自主权。例如，在卖淫嫖娼中，对违反性工作者的意愿，侵害其性自主权的行为，也以强制猥亵论。又如，追逐、堵截妇女或在地铁、公交车*拍偷**等行为，虽然侵害了性羞耻心或者性隐私，但是未侵犯到他人*行为性**的自主权，不宜认定为猥亵。
第二，猥亵行为具有性的意义。所谓性的意义，是指根据社会一般观念，符合约定俗成的性道德、性规范的行为，比如搂抱、亲吻、*交性**等，能够满足自己或者他人性的欲望、加强或者刺激性兴奋的主观感受。而猥亵是指*交性**行为以外的能够满足性欲和性刺激的性侵犯行为，除了违法性评价，具体表现形式与*行为性**无差别。各国立法例无论是侧重于保护社会伦理规范还是公民的人身权利，在猥亵行为必须具备“性的意义”上已经达成基本共识。
2.“猥亵儿童罪”之法益保护特殊性
我国传统刑法理论认为，猥亵儿童罪的保护法益区别于强制猥亵他人罪，特指“儿童的身心健康”，具体就是儿童的性的不可侵犯性。这是由于儿童区别于成年人，身心发育不成熟，对*行为性**缺乏理解与判断能力，因此，为了使儿童的健康成长不受*行为性**的妨碍，必须一律禁止对儿童实施任何*行为性**。但针对儿童的猥亵行为，也同样要求“具有性的意义”。
实际中，有些行为具有明显的性的意义，不需要与行为人的心理结合起来考量，即使幼儿愿意，也应认定为是*行为性**，也应认定为猥亵。比如陌生人抚摸幼儿的性器官，比如任何人用生殖器与幼儿生殖器接触，等等。
而有些行为是否具有性的意义的判断，有些需要与行为人的心理结合起来考量，与幼儿是否表达了拒绝无关。比如例如父母对幼儿的亲吻便是表达对孩子的疼爱；幼师帮助幼儿清理身体卫生，便是对幼儿的照顾；亲友见到可爱的婴儿而对脸部的抚摸、揉捏，就是在表达喜爱之情，这些都不是*行为性**。但是对于这样的行为，如果行为人抱有的是满足性欲、寻求性刺激的心理，则这些亲吻、抚摸等行为就属于*行为性**，属于猥亵，而无论儿童是否表达了拒绝。
有些行为是否具有性的意义的判断，则不需要与行为人的心理结合起来考量，即使幼儿表达了拒绝，也宜不认定为是*行为性**。比如即使行为人主观上具有不良性心理活动，盯着幼儿看但没有任何其他的动作，即使幼儿感到不适而表达出讨厌的意愿，也不宜认定为*行为性**；比如即使行为人主观上具有不良性心理活动，隔衣轻拍幼儿的后背，而没有其他不良动作、举止，即使拍的动作有些大让幼儿醒来而哭泣拒绝，也不宜认定为*行为性**。因为这些行为从客观上就不会让被害人产生性的不适感，也不会让人认为是一种*行为性**，即使认为行为具有危害性，这种危害性也非常轻微，而且如果仅仅从行为人的主观心理活动来判断这些行为是具有性的意义的*行为性**，极容易产生错误，而且这种判断一般会超出人们对*行为性**的通常认知，容易引发不安。
3.猥亵的基本表现形式
传统意义上，猥亵是用*交性**以外的方法实施的淫秽行为，具有性的意义。猥亵的行为形式可以分为两大类：
第一类是接触型，实践中表现为：（1）直接对被害人实施猥亵行为，或者迫使被害人容忍行为人或者第三人对之实施猥亵行为，例如行为人用生殖器插入被害人的肛门或者口腔，或者触摸被害者的性部位如阴部、乳房、臀部等性部位，等等；（2）迫使被害人对行为人或者第三者实施猥亵行为，例如迫使被害人触摸行为者的性部位，强迫被害人为行为人或者第三者手淫; （3）是强迫他人自行实施猥亵行为，如当场强迫妇女捏摸自己乳房。
第二类是非接触型，实践中表现为：（1）强迫他人观看行为人或者第三者的生殖器或*行为性**或裸体；（2）与儿童一起观看淫秽文字、图片、视频；等等；（3）利用互联网“隔空猥亵”儿童，具有特定的行为类型要求，即表现为行为人在网络空间与被害人联系后，以威胁、胁迫、引诱等方式要求被害人直播或者行为人自己直播淫秽视频，包括传输裸露身体隐私部位、照片或淫秽动作等。
二、*拍偷**与猥亵的区别
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第(六)项规定，“*窥偷**、*拍偷**、*听窃**、散布他人隐私的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。第四十四条规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”
*拍偷**与猥亵在《治安管理处罚法》里，是不同的规范要素。从法律概念在不同的法律法规中应保持一致这个立法基本要求来讲，治安处罚法中的猥亵与刑法中的猥亵，虽然行为人的主观恶性与行为的社会危害性会有所区别，但概念的内涵和外延是一致的；而猥亵与*拍偷**，则属于不同的法律概念，具有不同的内涵和外延，具体表现为：
1.法益不同
*拍偷**侵犯的法益是被害人的隐私信息（这一点《治安管理处罚法》已经有了明确），而猥亵侵犯的法益是儿童的性的不可侵犯性。*拍偷**所侵害的隐私信息，对于儿童而言，不局限于与性有关的隐私信息，还有其他内容，比如人物形象、行为、活动轨迹，等等。而猥亵行为则必须属于*行为性**，不能与性无关。
2.主观心理不同
*拍偷**行为人的心理活动比较复杂，不局限于与性有关，还有如为了自己观看，或者为了传播出去甚至为了牟利。而猥亵一般是为了满足自己不正当的性需求，或者是为了引起或者刺激第三人、被害人性反应为目的。
3.客观表现形式不同
*拍偷**行为人一般与被害人的身体不接触，在*拍偷**过程中，被*拍偷**者都没有感知到行为人的*拍偷**行为。*拍偷**过程中有时也有偶然接触，但这种接触也不会属于引起自己或者被害人、第三人性刺激的*行为性**，比如不是抚摸、接吻、拥抱等。而猥亵过程中，行为人与被害人既可能有身体有接触，也可能与被害人无身体接触。
在接触型猥亵中，并不要求被害人明知行为人在实施猥亵行为，比如被害人因为醉酒或者熟睡时并不知道行为人正在对其抚摸，但要求行为人具有引起自己或者被害人、第三人*行为性**反应为结果或者目的。
而非接触型猥亵，则要求行为人与被害人具有互动（互相明知在一起）以完成猥亵行为，比如与儿童一起观看淫秽视频，比如被害人应行为人要求观看行为人的隐私部位或者被害人应行为人的要求展示隐私部位等。而*拍偷**虽然在某些情况下可能会引起行为人（*拍偷**者）自己的性刺激，但是在*拍偷**过程中，行为人与被害人没有互动，而且行为人要尽力避免被害人知悉*拍偷**行为正在发生。
三、本案情中的行为属于*拍偷**而非猥亵
综合上述讨论前提，本案中的行为类型表现为两个，一个是在被害人不知晓的情况下偷*拍偷**摄，一个是行为人有趁被害人不注意拨拉一下被害人脚踝的行为。但是这两个行为都不是猥亵行为，而是*拍偷**行为和*拍偷**辅助行为。理由为：
1.案情中偷*拍偷**摄被害人性器官的过程，侵犯的是被害人的隐私，并不是一种*行为性**的表现方式
在司法和行政执法实践中，尚没有将*拍偷**认定为具有猥亵性质的案例；在行政处罚案例中，大量的*拍偷**行为也不是按照猥亵处理，都是独立以“*拍偷**”属于“侵犯隐私行为”予以认定和处罚。
例如: 在会公（林）决字[2017]第0345号行政处罚决定书中，会同县公安局认定 2017年06月10日上午，杨某某窜至会同县林城镇xx二楼女厕，以“蹲坑守侯”的方式通过厕与厕之间隔板缝隙用自己的手机*拍偷**XXX小女孩入厕*体下**照片2张；2017年6月11日上午，杨某某再次窜至会同县林城镇xx二楼女厕，以同样方法通过厕与厕之间隔板缝隙用自己的手机*拍偷**另一小女孩XXX入厕*体下**照片2张，录制XXX小女孩入厕*体下**视频一段7秒。2017年6月27日，杨某某窜至湖南省通道县xx女厕企图*拍偷**时被该校工作人员查获。公安机关认为杨文的行为已构成侵犯隐私的行为，根据《治安管理处罚法》第四十二条第六项、第二十条第四项之规定，现决定对杨某某行政拘留十日。
2.行为人与被害人没有互动
在行为人偷*拍偷**摄被害人性器官过程下，被害人对*拍偷**并不知情，被害人并没有与行为人互动，即便是为了完成*拍偷**，而有其他的动作，比如扒拉了一下被害人的脚，但如果行为人没有抚摸被害人身体或者指向被害人性器官的任何举止，该举动即使是针对成年女性，也不足以引起自己或者被害人的性反应。
综上，本案行为人侵犯的是被害人的隐私，而并没有对被害人实施性侵犯，其行为性质属于*拍偷**，而非猥亵。
四、刑法具有谦抑性，并非所有的猥亵行为都值得刑法定罪量刑
广义的猥亵行为的外延非常宽泛，从男性触碰妇女身体到将手指、异物插入女性阴道均属于猥亵行为，但社会一般观念对不同猥亵行为的评价明显不同，故需要区分刑法上的猥亵行为与《治安管理处罚法》上的猥亵行为。如果行为人实施的是刑法上的猥亵行为，则不管情节是否严重，都成立猥亵犯罪; 如果仅属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，则根据《治安管理处罚法》的规定处罚。
如何区分？具体而言，由于猥亵行为属于*行为性**，需要根据*行为性**的对象、部位、行为方式、时间长短等要素进行判断。例如触摸女性最隐私部位(阴部)的行为，不问时间长短，不问手段如何 ( 如不管是否隔着裤子)，都应当认定为刑法上的猥亵行为；又如触摸女性(包括*女幼**)乳房、臀部的行为，如果没有隔着衣裤，即使时间再短，也应当认定为刑法上的猥亵行为; 如果隔着衣裤，只要持续一定时间，也可以认定为刑法上的猥亵行为；而隔着衣服短暂碰撞女性乳房、臀部的，则一般认定为《治安管理处罚法》上的猥亵行为。
五、认定多次猥亵的情节加重犯，要求至少三次猥亵行为中的每次行为均构成犯罪
依据刑法第二百三十七条第三款规定，猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；猥亵儿童多人或者多次的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童多次，属于刑法规定的加重处罚情节，要求至少三次猥亵行为中的每次行为均构成犯罪。如果行为人的三次猥亵行为中的某次没有达到犯罪的程度，而只达到了值得行政处罚的不法程度，直接对其累计加重评价，这对行为人是不公平的，违反了犯罪构成理论。
根据犯罪构成理论，就如“多次抢劫”一样，“多次猥亵”也属于宽派生犯罪构成中加重犯罪构成，即因犯罪主体或对象的范围不同或因存在其他从重、加重处罚情节，在量刑上有别于独立的犯罪构成而与之相对而存在的犯罪构成，要以成立猥亵儿童罪为条件。如果认为立法者之所以将“多次猥亵”作为加重情节，是因为行为人主观恶性大，侧重点并不是其客观上的危害性，因此只要有三次或三次以上的猥亵行为，不论每次行为是否构成犯罪，都是“多次猥亵”，这种观点没有考虑到行为人的客观行为的危害性，而只关注行为人主观方面，有违刑法的主客观相统一原则，极有可能造成刑罚结果过于严重。如果三次都是只值得行政处罚的猥亵儿童行为，按照这种观点则要依据刑法处以5年以上有期徒刑，这显然太过严厉，违反罪刑相适应基本原则。
参考文献：
张明楷：《加重情节的作用变更》，载于《清华法学》2021年第1期；
张勇、郑天城：《猥亵犯罪的刑法体系解释》，载于《青少年犯罪问题》2019年第6期；
阮林赟：《双层社会背景下隔空猥亵的客观解释》，载于《青少年犯罪问题》2020 年第6期。
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