随着市场经济的快速发展，为了追求公司之间交易活动的高效率，民事代理行为日渐普遍化。假借公司企业的名义，伪造公司印章、或仅依据以前公司的事务*交性**易惯例，让他人误以为行为人有权代理公司来行使权力，从而达到或收取货款、或签订合同的目的，进而造成被代理公司企业财产损失的案件时有发生。
例如，A公司的员工甲，其原工作职务为收取A公司对B公司的货款。后甲调离原岗位，不再具有收取B公司货款的职权，但仍然欺骗B公司其具有收取货款的职务，继续收取货款并占为己有。
在民法层面上，甲的行为属于表见代理。为了保护交易的正常进行与效率性，审判机关仍然承认表见代理中合同的有效性，其不利后果将归于被代理公司承担。但在刑法层面，究竟应该如何认定代理人的行为，在实务理论界仍然存在应该认定为职务侵占罪还是诈骗（合同诈骗）罪的争议。
一、司法实务审判现状
笔者通过案例检索发现。在以“表见代理”为关键词选取的案例中，近五年时间，有24起案件法院以诈骗罪作出判决；有22起案件法院以职务侵占罪作出判决。
（一）以诈骗罪论处
肯定诈骗罪的观点认为：对职务上的便利的理解应该作限制解释，区别职务上的便利和工作上的便利条件。行为人不存在真实的职务或行为人的职务不包含实质上的代理权限的内容。虽有利用表见代理的权利外观的行为，但行为人只是将权利外观作为欺骗被害人并获得其信任的一种手段，而非真正利用了职务上的便利，不构成职务侵占罪。
案例一、郭某全诈骗案
被告人郭某全于2020年3月入职重庆市海成集团有限公司奉节县招商部，任招商服务专员，负责商铺招商及向租赁商铺的租户催缴租金。同年5月至7月期间，郭某全在履行前述职责过程中，取得了商铺租户的信任，并从公司财务室*取盗**了盖有财务专用章的空白收款收据。后以公司名义向田某某等9家租户收取租金等款项共计408272元，并给部分租户出具了私自填写的收款收据。郭某全将大部分赃款用于赌博挥霍。
法院认为：首先，郭某全实施犯罪没有利用职务之便而是利用工作便利。本案中，收取租金等款项的工作由海成公司专职财务人员负责，郭某全没有收款的权限，即其不存在利用职务便利实施犯罪行为的基础。究其实质，郭某全实施犯罪系利用与租户接触的工作便利骗取后者的信任。其次，郭洪全非法占有的不是单位财物而是私人财物。郭某全实施犯罪没有利用职务之便，租户将涉案款项付至郭某全指定的私人账户，该款项未进入单位账户，不属于单位财物。符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的犯罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
案例二、伍某诈骗案
2019年9月11日至10月14日期间，被告人伍某利用其在某公司担任销售顾问职务上的便利，以帮助提前归还汽车*款贷**、收取购车订金、收取购车首期款、尾款等为由，先后收取客户陆某1、覃某1、郑某1、张某1、肖某1、谢某1、蔡某1、高某1、曹某1等人的购车定金、首付款、尾款等购车款项合共642900元并占为己有，全部用于其网络赌博和生活花销。
审理法院认为：首先，购车人是要向某公司付款，而非向原审被告人付款。购车人陆某1等人与某公司签订商品车销售专用协议，相应购车款的收受主体应为某公司，伍某通过伪造票据等方式违规收取购车人支付的款项，给购车人造成购车款已支付给公司的假象，原审被告人行为具有明显虚构事实，隐瞒真相性质。其次，原审被告人收款是利用工作上的便利而非职务便利。某公司没有赋予销售顾问收款职责和权限，伍某职责不包含收取客户款内容，购车人支付给其的款项不属于其主管、管理、经手、经办的本单位财物，其利用购车人基于其系某公司员工身份产生的信任私自收取购车款项，不属于利用职务上的便利，仅仅是利用了工作上的便利。对其借用工作便利条件以虚构事实、隐瞒真相方式骗取他人财物的行为应定性为诈骗罪。
（二）以职务侵占罪论处
肯定职务侵占罪的观点认为：应当承认行为人利用表见代理权所实施的行为，也是利用职务上的便利，以此侵占公司、单位财物。而行为人以诈骗的手段骗取被骗人信任，应认为诈骗是职务侵占罪的手段行为，构成职务侵占罪。并且主张将利用职务上的便利作扩大解释，将工作、劳务上的便利也包括在内。
案例三、陈某职务侵占案
被告人陈某入职福州泰禾物业管理有限公司担任秩序主管。2020年至2021年3月期间，陈某在物业公司金尊府小区担任保安副经理，负责小区防火防盗、地库停车场车辆进出秩序管理、地库道闸报障维修。金尊府物业指派陈某带领欲租赁车位的业主或租户到地库停车场挑选车位，但并未告知承租人租赁车位的交款流程。陈卫在王某某等12名承租人挑好车位后，即让承租人将租金通过转账或现金交付给他，共计收取租金人民币64500元，用于个人挥霍，未上交其所在物业公司。
审理法院认为：首先，陈某虽然不具有管理（主管）、保管、经手本单位财产的权限，但是其取得本单位财物的行为与履行职务行为存在难以分割的关系且能够直接影响到行为人顺利地将财物非法占为己有，也应当认定为利用了职务上的便利。其次，陈某受托以公司的名义开展工作，具有职务属性，符合职务侵占罪特定主体职务性身份。物业公司的指派行为让业主有理由相信陈某是代表物业公司、有权出租车位代收租金，否则不会向其支付租金。陈某越权收取租金行为，虽不是直接利用其职务或岗位上的权限，但却利用了与其职务有关的便利条件，该“与职务有关的便利条件”与陈某履行职务行为密不可分。
案例四、彭某职务侵占案
邵东市人民检察院以彭某犯诈骗罪向法院提起公诉。公诉机关认为，彭某在湖南省新战线网络科技有限公司（简称新战线公司）邵东分公司担任销售置业顾问，期间一直负责为邵东县福星御景城置业有限公司（简称福星公司）销售房产。2018年4月至2019年9月期间，彭某多次虚构帮被害人代缴房屋契税、维修基金、燃气立户费或者被害人银行*款贷**额度不够需要多补交购房款的事实，骗取被害人资金共计535663元。在明显无偿还能力的情况下，被告人彭某将这些资金用于归还个人欠款和高消费。
审理法院认为：首先，彭某被新战线公司聘用，为福星公司销售房屋，以福星公司名义开展业务。福星公司对新战线公司的代理销售行为对外承担法律后果。在这种情况下，彭某的行为实为职务行为。其次，就购房户与福星公司的购房法律关系而言，彭某的行为完全符合民事法律关系中的表见代理特征。虽然公司表面上不准置业顾问代收款项，但在购房户看来，彭某完全有职权向他们推销房产、签订认购书及购房合同，收取购房款、契税、维修基金、办理银行按揭手续等。在他们看来，将钱交给彭某就等于交给了福星公司。因此，彭某收取购房款等行为本质上是利用了职务上的便利，不符合诈骗罪的客观构成要件，诈骗罪不成立。
二、“表见代理”情形下的刑事定性
笔者认为，在表见代理型案件中，行为人构成职务侵占罪的重点在于其本质上是否具有职权，是否通过职务便利实施表见代理行为。根据文理解释，利用职务上的便利必然理解为是与所担任职务的工作范围紧密相连的。而涉及的有关“职务”便利的判断有两种主要情形：
其一，如若行为人实质上并不具备真实的职务，即行为时不在公司或单位担任任何职位，已从原公司、单位离职，理所当然欺骗行为所获得的虚假职务不能成立刑法意义上的职务行为。如行为人在公司离职后，利用原来的职务身份，伪造委托书或公章，骗取被害人财产。因行为人不具备真实的职务，故应认定构成诈骗罪。
其二，如若行为人仍在公司或单位担任相应职务，但其职权并不涵盖案件中表见代理所需要的代理权限。如公司技术岗位人员，行使销售人员职权，通过伪造合同，盗用公章方式代表公司收取货款行为。再如物业保安人员，超越职务范围，将车位出租、出售，收取物业费行为。上述行为人原本不具有相应职权，而利用表见代理获得了权利外观的情形，不能等同于职务便利，此行为应认定为诈骗罪。
其三，如行为人在公司或单位担任相应职务，其职务范围本身具有经营、经手、管理公司财产的权利，行为人虽利用超越自己职务范围的内容，但是由于原职务一定程度上与其工作事项相关，仍然应该承认其利用了职务上的便利。如行为人作为公司负责销售的业务员，负责与公司客户进行对接业务、协调发货等工作，在此过程中，行为人超越代理权，虚构其具有收款权限事实（公司不允许销售人员私自收款），欺骗客户向其支付货款。此行为可认定为职务侵占罪。
在法律体系愈发充实复杂的时代下，刑法与民法交织的现象亦愈发频繁。对于涉表见代理的刑民交叉案件，既应对案件中的民事部分进行定性，又要根据民事部分的结论对刑事部分进行分析。在承认民法与刑法属于不同维度与评价标准的前提下，对犯罪行为的定罪量刑时，应适当借鉴民法思维与价值。在对犯罪行为的评价上，兼顾民法所保护的民事交易上的效益，有利于实现民刑交叉案件的利益最大化。