11月23日，我应同事邀请，去福建泉州参与一个行政二审案件的开庭（同事为实习律师，不能独自开庭）。去年，泉州有几家公司因为*迁拆**补偿的行政二审诉讼找过我，当时用一周的时间学习了*迁拆**领域的所有法规，可惜几家公司续用了一审的律师。时隔一年，依旧行政二审，仍是福建泉州。无巧不成书。我硕士毕业在福建厦门，这两年因为办案往来福建数十次，福建似乎是我的福地。
不过，这次身在福地，却没有福缘。坦诚讲，我虽然学习过一些行政诉讼的相关知识，却没有参与过行政诉讼的开庭。这是第一次。开庭前，我们提交了很多一审律师没有提交的新的证据。庭审中，政府的代理人还没有对证据提出质疑，审判长便质问我们：“这些证据，你们一审时为什么没有提交？一审法院有没有给你们举证期限告知书？”一审我们没有参与，只能说：这是我们在二审接受委托后新发现的证据。但是，审判长明显不认可这个理由。同事是实习律师，我这几年多做刑事，我二人对行政诉讼的证据规则均不熟悉。审判长的反应多少让我二人有些措手不及。
恰好，在12月1日，我参与的一个民事案子出了二审判决。此案由厦门中院一审，福建高院二审。二审中我们提交了很多新的证据，二审判决书竟未提及只言片语。
接连两个经历，引发了我的好奇：在民商、行政诉讼二审中，“新的证据”是如何界定的？它与一审的举证期限有什么关系？为此，几天来，陆陆续续，我整理了一些法规、案例，做了些简单地对比分析，拿出来与各位分享。若有不足或瑕疵之处，不要吝惜留言，一起交流学习。
先看民商方面，民商方面先看一审关于逾期证据的规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2022〕11号）一百零一条以及一百零二条，规定了民商事一审期间逾期提供证据的后果。简而言之，如果有客观原因，可以逾期提供证据；如果没有客观原因，但逾期证据与案件基本事实相关，法院也应当采纳；如果无故逾期，证据又没那么重要，还得看当事人的主观，仅一般过失的话，法院也应当采纳。
上述法规可以看出，民商事案件一审程序对待逾期证据的态度是很宽松的，以实体为主，程序为辅。比起刑事，为了查清基本事实，更加包容程序上的瑕疵。所以，对于与基本事实相关的证据，即便逾期了，法院可以对当事人施与惩戒、罚款，但不可以不采纳。
看看二审中“新的证据”。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第五十一条规定，“人民法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”这条规定告诉我们，二审可以提交新证据，但没告诉我们什么是二审中“新的证据”。“新的证据”是以当事人发现该证据的时间为标准？还是以该证据客观产生的时间为标准？可惜，最新修订的法律没有直接的规定。
但是，在上一版本的民事诉讼证据规定做了相关界定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2008调整)第四十二条规定，“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”可见，在2019年之前，“新的证据”是以当事人的发现时间为准的。
为什么新的民事证据规定要去掉这些规定？是因为要降低“新的证据”的门槛么？还是放大二审法官自由裁量的空间？具体如何，不敢断言。
不过即便没有旧的规定，我们也可以借鉴再审中“新的证据”的规定来理解二审的。再审程序，因为判决有了既判力，所以对于“新的证据”的标准要比二审更加严格。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022）第三百八十六条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十八条规定不予采纳的除外”。这条规定，早在2015年版的司法解释中就存在。可见，“新的证据”是以发现为标准的，即便违法逾期了，法院可以不采纳“新的证据”，但也不能否认其是“新的证据”。“新的证据”与逾期，是两个独立的概念。
因此，无论是民商事二审还是再审，关于“新的证据”的规定，早在2008年就很明晰了。即便如此，各地法院也常以证据形成时间为标准，否定“新的证据”。相关案例层出不穷，其中甚至包括一些刊载于《最高人民法院公报》公报上的案例。
比如，2009年8月7日由上海市高级人民法院二审的申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案（《最高人民法院公报》 2010年第3期，总第161期）。二审判决对于上诉人申银万国提供的新的证据，如此认定：“申银万国提供的第一组证据系本案起诉之前已形成，且申银万国在一审中不存在客观上无法提供的情形，故不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的二审中的新的证据。”
再如，2019年浙江省宁波市中级人民法院审理的周杰帅诉余姚绿城房地产有限公司商品房预售合同纠纷案（《最高人民法院公报》2019年第12期（总第278期）第28-35页）。判决书中载明，“二审期间，上诉人余姚绿城房地产开发有限公司向法院提供58同城租房信息，拟证明参考同小区或同地段的租金标准，案涉房屋租金不超过6000元／月”，“ 法院认为，余姚绿城房地产开发有限公司提供的58同城租房信息，不属于二审新的证据，不予认定”。
自然也有很多合法合规的判例。
比如，最高人民法院发布的2015年中国法院50件典型知识产权案例之十七，烟台张裕卡斯特酒庄有限公司与上海卡斯特酒业有限公司、李道之确认不侵犯商标权纠纷上诉案。该案由山东高院审结，“二审中，上海卡斯特和李道之向本院提交了如下新的证据：证据1，vasf公司登记档案，证明vasf公司在2004年之前与法国castel公司没有任何关联。证据2，廊坊红城堡酿酒有限公司工商档案、1999年4月16日的廊坊日报复印件……”，二审裁判文书指出，“对上述证据，本院分析认证如下：对证据1、证据2中的廊坊红城堡酿酒有限公司工商档案、证据3-7，因张裕卡斯特对上述证据真实性没有异议，本院依法予以采信”。上述工商登记档案显然在起诉前就存在，但二审法院依旧进行了采信。
再如，天津市第二中级人民法院审理的天津大洋物流有限公司等诉怡海（天津）投资有限公司公司解散纠纷案。“二审期间，上诉人大洋物流公司提供了怡海公司的年检报告书和工商基本信息，用以证明该公司自2012年以后即未进行年检，且2015年度、2016年度、2017年度被列入经营异常名录，异常原因为未依照《企业信息公示暂行条例》公示年度报告、登记的住所地或者经营场所无法联系”，天津二中院最终认为，“二审期间出现了新的证据，本院对原审判决结果予以改判”。上述的“新的证据”工商信息，明显在起诉前就存在。
据此，窃以为，只要新的证据是一审结束后发现的，新的证据就与一审举证期限无关，逾期与否应看二审的举证期限。实务中，二审法院往往以“证据早已存在，上诉人不存在无法提供的客观原因”为由，不加审查，直接拒绝。这明显违背了法律规定，也是一种司法不作为。“不存在客观原因”被作为一种司法话术，别有用心地随意滥用。
何谓“逾期的客观原因”？一审结束后发现，本身便是客观原因。每个人的认知能力存在差异，发现证据的能力也各不相同，这种能力不随当事人的主观意志而改变。即便是律师之间，发现证据的能力也是千差万别，一审律师没发现，二审律师发现了，这是不是客观原因？另外，随着案件的进展，比如一审判决后，也会让曾经以为不是证据的材料转化为证据，用来证明一审判决存在的问题。再结合一审对待逾期证据的态度，在一审判决没有产生既判力，新的证据又涉及案件基本事实的情况下，二审法院更应当秉着实事求是的态度，以实体为重，肩负起查明事实的责任，或者直接发回重审。
最后看看，在行政诉讼法关于“新的证据”的规定。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002）第五十条规定，“在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证”；第五十二条规定，“本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”可见，行政二审中，关于“新的证据”的认定标准，与民事诉讼保持一致。
人间世的天平往往是倾斜的。弱势一方，拿一粒米，会被称出西瓜的重量；强势一方，拿一个西瓜，也比不上一粒米重。在民事、行政的二审阶段，难得地出现了重视程序的良好风范。