笔者语：近年来办理了一些卖淫类案件，有组织卖淫、容留卖淫、介绍卖淫，有构罪的，也有无罪的…昨日有律师同行电话探讨某一卖淫案件，遂成此文。这篇文章是以我承办案件为依据，探讨目前卖淫类案件两大认识误区。
误区一：组织男性从事同性*交性**易行为不构成组织卖淫罪
这是一个很有内涵的误区。在当下社会，就“卖淫”的常态而言，是女性以营利为目的与不特定男性从事*交性**易的行为，以及男性以营利为目的与不特定女性从事*交性**易的行为。如果对于组织男性与不特定男性从事*交性**易是否构成组织卖淫罪？笔者认为也可以构成。
1、至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的*交性**易行为。鉴于此，认为“卖淫”也包括同性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。
2、由于种种原因，辞典，尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释，往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致，有的甚至与刑法本身规定相冲突。根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。
3、《刑法》所规定的“卖淫”的本质特征在于是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。
4、司法实践中出现过同类判决。2004年南京市秦淮区法院审理的“李宁组织卖淫案”，对于该案的法律适用问题，最高人民法院向全国人大常委会作了汇报，答复“组织男性向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪处罚”。可见，同性之间卖淫构成犯罪是有法律依据的。
因此，以营利为目的，组织男性向同性提供*交性**易的行为也可构成组织卖淫罪。
误区二：组织他人为客人提供*飞机打**、足交、胸推构成犯罪
打擦边球的卖淫类案件近年来高发，司法实践中对此认知分歧较大，各地裁判标准不同，处理结果也各异。
支持定罪的地方文件有上海市公检法司《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》((94)沪公(办)121号)。该意见认为,“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生*行为性**(包括*交性**、口淫、*交肛**)的活动。”上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的批复》(2003年10月23日),“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的*行为性**,一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互*引勾**、结识、讲价、支付,发生手淫、口淫、*交性**以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供*服务性**,另一方为获得性快感而购买这种服务, 不论其服务的具体内容和表现如何,都是卖淫嫖娼。”
不支持定罪的地方文件有最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑他复字第38号，答复福建省高级人民法院)。该批复认为,“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。”浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》(浙高法刑〔2000〕3号)。该意见第11条规定,“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’,不包括*交性**以外的手淫、口淫等其他行为。”广东省人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》(2007年)。该批复主要观点是,“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。”
笔者认为，如果只有*飞机打**、足交、胸推等接触式*行为性**，而不具有阴道*交性**、*交口**、*交肛**等进入式*行为性**的话，那么不宜认定为犯罪。
1、卖淫类案件公安机关认定构成犯罪依据的是公安部、国务院法制办法相关文件中对“卖淫”的规定。公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的*行为性**定性处理问题的批复》（部公复字 [2001]4号批复）中指出:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼，对行为人应当依法处理。”关于公安部这一批复的合法性问题，国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字 [2001]4号批复的请示的复函》中认为,“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供*服务性**，以满足对方性欲的行为，至于具体*行为性**采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此, 公安部公复 [2001]4号批复的规定是合法的。”最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》(行他字[1999]第27号，答复重庆市高院)认为,“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供*服务性**以满足对方性欲的行为。至于具体*行为性**采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”在行政处罚层面，公安机关对卖淫基本采用广*解义**释，将所有有偿*服务性**全部囊括，包括*交性**、*交口**、手淫、胸推、臀推、腿推等。
2、上述文件规定属于行政处罚、行政诉讼的依据，不能作为认定犯罪的依据，如果以上述文件规定来认定犯罪违反罪刑法定原则。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”根据《立法法》第八条第(四)项：“关于犯罪和刑罚只能制定法律来规定。”最高人民法院和最高人民检察院根据1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定,“对法院审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,最高人民法院、最高人民检察院具有司法解释权。”公安部作为国务院下属的职能部门,其没有相应的立法或司法解释权。公安部的“批复”只能作为其权限范围内进行治安处罚的依据,而不能作为认定犯罪的法律依据。行政违法不同于刑事犯罪，违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。
3、从法律解释的角度来看，*飞机打**、足交、胸推等接触式*行为性**也不能作为犯罪认定。刑法规定大都有一定程度的抽象性和相对稳定性，而现实生活又是千姿百态的，要将抽象的、稳定的刑法规定应用于处理具体的案件，就必须对其进行解释。刑法解释在选择适用时，一般应遵循下列规律或解释规则：首先，应当采用字面解释方法。刑法解释应当以字面解释为基础，尽量在文意范围内适用刑法，无论在大陆法系还是英美法系这都是一项基本的原则。其次，在采取字面解释得不到确定的结论时就用做逻辑解释。在逻辑解释时，应当先运用体系解释、沿革解释，进而运用目的解释。对刑法用语的解释应当结合社会发展的要求及相关的现实语境，考虑当下人民大众社会观念和接受程度。就组织卖淫罪而言，在立法者别无明白设限的情况下，对卖淫二字的解释，就可以依据维护社会管理秩序的立法目的适当扩张或者缩限。司法实践中，在强奸罪的认定上，男子强行将阴茎插入妇女的肛门或口中的行为，已被认定为构成强奸罪，故从刑法的整体上来解释，*交肛**和*交口**等进入式*行为性**认定为是卖淫并不违背罪行法定的原则。反之，*飞机打**、足交、胸推等接触式*行为性**如果作为犯罪认定违反了罪刑法定原则。
4、《人民司法》刊登了最高人民法院周峰等人对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，提出“在目前情况下，不宜将刑法意义上的卖淫局限于*交性**行为，对于*交性**以外的*交肛**、*交口**等进入式*行为性**应当依法认定为刑法意义上的‘卖淫’”，还提出“刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应扩张解释，不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的‘卖淫’，因而对相关行为就不宜入罪。”
因此，组织他人为客人提供*飞机打**、足交、胸推不构成犯罪
来源：宋俊律师
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