2020年11月6日，最高检与证监会联合举行“依法从严打击证券违法犯罪 维护金融市场秩序”新闻发布会，发布12起证券违法犯罪典型案例， 包括6起证券犯罪典型案例、6起证券违法典型案例。其中，案例六“滕某雄、林某山编造并传播证券交易虚假信息案”对如何认定编造、传播虚假的证券信息行为做出了要点分析。在司法实务中，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的司法适用率并不高，此次该罪被作为典型案例，大有被激活适用之意。
一、一个典型案例
2015年5月8日，深圳交易所中小板上市公司海某股份有限公司（以下简称海某公司）董事长滕某雄未经过股东大会授权，明知未经股东大会同意无法履行协议条款，仍代表海某公司签订了以自有资金2.25亿元认购某银行定增股的认购协议，同时授意时任董事会秘书林某山发布公告。次日，林某山在明知该协议不可能履行的情况下，仍按照滕某雄的指示发布该虚假消息。随后，在原定股东大会召开之日（5月26日）前三日，又发布“中止投资某银行”的公告。
2015年5月11日至2015年5月22日，即认购公告发布后的首个交易日至放弃认购公告发布前的最后一个交易日，海某公司股价（收盘价）由18.91元上涨至30.52元，盘中最高价32.05元。按收盘价计算，上涨幅度61.40%，同期深综指上涨幅度20.68%，正偏离40.71%。从成交量看，上述认购公告发布前10个交易日海某公司二级市场累计成交4020万余股，日均成交402万余股；认购公告发布后的首个交易日至放弃认购公告发布前的最后一个个交易日的10个交易日中，海某公司二级市场累计成交8220万余股，日均成交量822万余股；放弃公告发布后10个交易日海某公司二级市场累计成交6221万余股，日均成交622万余股。虚假信息的传播，导致海某公司股票价格异常波动，交易量异常放大，严重扰乱了证券市场秩序。
上海市公安局以滕某雄、林某山涉嫌操纵证券市场罪向上海市人民检察院第二分院移送起诉。检察机关审查认为，在案证据不能证明滕某雄、林某山在发布信息的同时在二级市场进行关联交易，从中谋取相关利益，认定滕某雄、林某山操纵证券市场的证据不足，遂退回公安机关补充侦查。公安机关补充侦查后，检察机关仍然认为在案证据不能证明二被告人构成操纵证券市场罪，但是足以认定二被告人构成编造并传播证券交易虚假信息罪。
2018年6月29日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，以编造并传播证券交易虚假信息罪判处被告人滕某雄有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元；判处被告人林某山有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。被告人未上诉，判决已生效。
二、案件的争议焦点反映了认识的不同
本案的争议焦点在于被告人滕某雄、林某山的行为究竟是构成操纵证券市场罪，还是编造并传播证券交易虚假信息罪？
《刑法》第一百八十一条第一款规定，编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。在认定行为人是否构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪时，主要依照以下几点：
第一，从条文表述来看，该罪的客观行为表现为行为人必须实施两个行为才能构成犯罪，而且两个行为应当遵循一定的先后顺序，即先编造虚假信息再传播虚假信息。如果行为人只是单纯地编造或传播虚假信息，那么上述两种情形均不应当构成该罪。
第二，散布虚假信息的内容必须与证券、期货交易相关，相关信息的内容应当是指涉及上市公司的经营、财务或者对该上市公司证券的市场价格有重大影响的部分。
第三，该罪的危害后果则是“扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的”，即对证券、期货市场的交易价格与交易量造成重大影响。
回归到本案中，被告人滕某雄、林某山等人的行为究竟构成何种犯罪？滕某雄授意林某山发布海某公司已签订了以自有资金2.25亿元认购某银行定增股的认购协议的虚假信息公告，后又发布“中止投资某银行”的公告。在发布两个公告期间，海某公司股票价格与交易量较之发布认购公告之前的数据有着较大的波动变化。可见，被告人编造并传播虚*证假**券交易信息的行为已经严重扰乱了正常的证券市场交易秩序。由于在本案中无法查实被告人在此期间有利用上述情况进行相关交易或者谋取相关利益的行为，所以无法认定行为人构成操纵证券市场罪。因此，二被告人构成编造并传播证券交易虚假信息罪。
