近日，吴某凡事件引发社会强烈关注。同时，亦引起大家对未成年司法保护的讨论。
少年智则国智，少年强则国强，未成年人是国家的未来，民族的希望，未成年人司法保护水平是衡量一个国家法治进步和司法文明程度的重要标志。基于未成年人的特殊社会地位和身心特点，我国立法从多方面加强了对未成年人的保护。但现实中，针对未成年人实施的违法犯罪活动仍处多发态势，给未成年人身心健康造成严重伤害。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，以下简称“《意见》”
未成年人性侵案，不仅对未成年人造成生理上的摧残，更严重的是对未成年人精神的荼毒，造成终生心理阴影，这种伤害绝不止于受害人，还会波及未成年人身边有关联的人，使其家庭成员也不可避免地陷入其中为痛苦所煎熬。
《未成年人保护法》与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对涉未成年性侵案提出了办案程序的具体要求,明确围绕未成年人展开案件侦查与审理，照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益。
《意见》立足于我国性侵未成年犯罪的特点，从刑事政策、刑法和刑事诉讼法等方面，就加强惩治性侵害未成年人的犯罪做了全面系统的规定和工作部署，是法院审理所依据的一份极其重要的司法文件。
《意见》从量刑从严和程序从严两方面确立了从严惩治性侵害未成年人犯罪的政策，合理而完备的程序对犯罪的惩治有积极的意义，是实现实体公正的基本保障。
性侵未成年人从重，从严惩处
从立法目的看，着重维护未成年被害*权人**益，严厉打击利用特殊身份性侵未成年人犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定“奸淫不满十四周岁的*女幼**的，以强奸论，从重处罚”；第三款规定“强奸妇女、奸淫*女幼**，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫*女幼**情节恶劣的……（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”五种加重处罚的情节。从法条看，一般的强奸罪，判处三至十年有期徒刑，一般的强奸不满十四周岁的*女幼**，量刑期虽也是三至十年有期徒刑，但需从重处罚。
《意见》第二十五条详细列举了七种情况，不但要从重处罚，更要依法从严惩处：
25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：
（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；
（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；
（3）采取*力暴**、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫*女幼**、猥亵儿童犯罪的；
（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；
（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；
（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；
（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。
性侵害未成年人犯罪中主观“明知”的认定
《意见》第十九条规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的*女幼**，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是*女幼**，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。
我国刑法实践及理论通说均坚持罪过责任原则，认为奸淫*女幼**等性侵害犯罪，“明知”被害人年龄是默示的犯罪构成必要要件。在司法实践中，相关规范性文件亦坚持此种立场。例如，2001年《最高人民检察院关于构成嫖宿*女幼**罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（已失效）规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁*女幼**而嫖宿的，……以嫖宿*女幼**罪追究刑事责任。”这一解释表明，嫖宿*女幼**构成犯罪，需以“明知”为前提。
需要指出的是，对*女幼**进行特殊保护是世界各国的基本共识。以强奸罪为例，根据我国刑法规定和司法实践，奸淫不满十四周岁的*女幼**构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用*力暴**、胁迫或者其他强制手段与不满十四周岁的*女幼**发生性关系的，无论是否“明知”被害人为*女幼**，都要以强奸罪论处，从重处罚。实践中，有些犯罪嫌疑人、被告人未使用*力暴**、胁迫或者其他强制手段与*女幼**发生性关系，而以各种理由辩解是与*女幼**正常交往，不明知被害人是*女幼**，给审查认定案件事实造成一定困难。因此，必须明确，只有在采取非强制手段与*女幼**发生性关系的案件中，如何认定“是否明知被害人为*女幼**”才会成为需要解决的问题。
《意见》第十九条第一款首先明确，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的*女幼**，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是*女幼**，这是认定奸淫*女幼**等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。此外，该条第二款、第三款以*女幼**年龄是否达到十二周岁为标准，对如何认定“明知”，分别予以指导和规范。
《意见》第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。也就是说，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认被害人已满十四周岁，也不应采信其辩解。如此规定主要考虑：经过对大量审结案例进行统计分析，并广泛征求各方意见，十二周岁以下*女幼**基本都处在接受小学教育阶段，社会关系简单，外在*女幼**特征相对较为明显；即使极个别*女幼**身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也足以观察其可能是*女幼**，而且从对*女幼**进行特殊保护的立场考虑，也不应存在争议。故将对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为，规定为“应当”认定行为人“明知”对方是*女幼**。
考虑到已满十二周岁不满十四周岁年龄段的*女幼**，其身心发育特点与已满十四周岁的未成年少女较为接近，《意见》第十九条第三款规定，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是*女幼**，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。需要指出的是，虽然区分*女幼**是否已满十二周岁，对“明知”问题予以分别规定，但绝不是厚此薄彼，弱化对已满十二周岁*女幼**的保护力度。第二、第三两款均属于对“明知”认定问题的规范指引，不同的是，第二款属于绝对确定的指引，第三款属于相对确定的指引。主要是考虑到司法实践情况的复杂性，不排除存在一般人、行为人根本不可能判断出接近十二至十四周岁年龄段中的某些被害人是不是*女幼**的特殊情形存在。换言之，对于已满十二周岁的*女幼**实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是*女幼**。
这里的极其特殊的例外情况，具体可从以下三个方面把握：一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人；二是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是*女幼**；三是行为人已经足够谨慎行事，但仍然对*女幼**年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满十二周岁不满十四周岁的*女幼**，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了*行为性**，确有证据证实行为人不可能知道对方是*女幼**的，才可以采纳其不明知的辩解，但应严格予以掌握。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是不是*女幼**，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人是*女幼**，以实现对*女幼**的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。
另外需要指出的是，对于已满十四周岁不满十六周岁的男少年与*女幼**在正常恋爱交往过程中自愿发生性关系的，如果行为人提出不明知被害人系*女幼**的辩解，是否采纳其辩解，固然应考虑青少年认知、辨识能力有别于成年人的一面，但同样也应当严格把握，一般不宜以行为人不明知*女幼**年龄为由，认定其不构成犯罪，对于确属情节轻微，未造成严重后果的，可根据第二十七条的规定，从政策把握的角度作非罪化处理。
被害人基于被告人长期的性调教、性诱导，在年满14周岁后在产生错误认识的情况下与被告人“自愿”发生*行为性**的，被告人的行为应认定为强奸
被告人明知被害人是未满十四周岁的*女幼**，为逃避法律打击，长时间对其灌输不健康性思想，通过发送挑逗文字、黄*图色**片、*慰自**或自虐指令等各种方式对被害人进行调教，导致被害人对*行为性**产生不正确的认知，最终在被害人十四周岁后与其发生*行为性**。那么此行为是否构成犯罪，如果构成犯罪又应如何定性？
刑法第二百三十六条第二款规定，奸淫不满十四周岁的*女幼**的，以强奸论，从重处罚，最高可判处死刑。我们不难看出法律对*女幼**的特殊保护，其法理依据是*女幼**没有足够的能力对*交性**行为作出正确判断，作出是否“同意”的决定，因此即使该*女幼**实际上“愿意”与他人发生*行为性**，该“同意、自愿”在法理上也是无效的，不被法律承认，与该*女幼**发生*行为性**者依然需按强奸罪论处。刑法对奸淫*女幼**的从重处罚，其立法本意是考虑到*女幼**是行为受限的特殊群体，故需对侵害*女幼**的行为严厉打击、从重打击。
司法实践中的一个关键问题是如何把握“同意”。有学者认为，同意与否是价值判断问题，不是事实问题。”比如年满14岁少女与他人发生性关系，虽然少女是同意的，但是在法律上是否构成同意是解释学问题。根据禁止剥削原则，这种同意是无效的，可以解释为不同意，进而可以解释为强奸罪构成中的“其他手段”。所以，被告人利用其自身优势，长期对被害人进行性诱导，导致被害人被不健康性思想“*脑洗**”，在被害人已满十四岁后与其发生性关系，可解释为被害人“不同意”，亦应认定为系被告人使用其他手段奸淫被害人，应当认定为强奸。
对*女幼**负有特殊职责的人员与*女幼**发生性关系以强奸罪论处
监护人、教师、医生、保姆等人员或者与*女幼**相熟，或者具有了解*女幼**真实年龄的条件，同时对*女幼**又负有不同于普通公民的特殊职责，对于此类人员与*女幼**发生性关系，即使其提出未采取*力暴**、胁迫等非法手段，主观上不明知被害人为*女幼**的辩解，司法机关也不应采纳，概因此种情形属于不证自明的事实。有鉴于此，《意见》第二十一条第一款作出了特别规定。
我国刑法对不满十四周岁的*女幼**确立了特殊保护原则，实践中，已满十四周岁的未成年少女虽然比*女幼**的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习和物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。有时行为人对此类被害人实施程度相对于成年被害人而言可能仅是轻微的胁迫，即可使未成年被害人不敢反抗、不能反抗，进而达到奸淫目的，对于此类行为，能否认定为强奸罪，实践中存在不同认识。参考1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（已失效）的指导精神及相关规定，《意见》第二十一条第二款进一步明确，“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。考察域外立法，德国、意大利、俄罗斯、英国、美国、我国台湾地区均有类似的规定，均体现了对该年龄段未成年少女进行特殊保护的司法理念。
在适用该第二款时应当注意：对于强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱及与特殊职责人员之间存在特殊关系易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。其中，所谓“利用优势地位”进行奸淫是指，行为人与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。比如，养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫。所谓利用未成年人“孤立无援的境地”进行奸淫，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖于上述特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人有意利用此种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。比如，对处于身患严重疾病、流落街头需要接受救助等境地的未成年被害人进行奸淫。
不满十六周岁的人偶尔与*女幼**发生*行为性**，情节轻微、未造成严重后果的，不认定为犯罪
行为人应当是与年龄相当的*女幼**在正常交往、恋爱过程中基于*女幼**自愿而与之发生性关系。对于未成年人使用*力暴**、胁迫等强制手段奸淫*女幼**的，即使该未成年人不满16周岁，对其也不应当排除在刑事处罚范围之外。对于不满16周岁的未成年人与*女幼**之间的年龄差距达到几岁，认定为双方年龄相当，从而认定其对*女幼**实施的*行为性**不具有犯罪性质，我国相关司法文件没有明确规定，主要由司法机关根据具体案件情况把握。鉴于男方的年龄限定在已满14周岁不满16周岁，并考虑*女幼**身心发育特点，适当的年龄差距范围基本可以明确，即差距限定在4岁左右相对较为合理。举例来说，已满14周岁的男方与不满10周岁的*女幼**发生性关系，或者已满15周岁不满16周岁的男方与不满12周岁且双方年龄差距在4岁以上的*女幼**发生性关系，如果男方辩称系与*女幼**正常恋爱交往，那么，一般不宜援引《意见》第27条的规定对男方不以犯罪论处。当然，双方年龄差距只是反映行为的危害性是否值得刑事处罚的其中一项因素，不应予以绝对化。
警惕互联网对未成年的性侵伤害
随着互联网+时代的到来，信息传播有着获取资源多、传播速度快、监管处罚难的特点，淫秽色情信息屡禁不止，导致一些心智不成熟的未成年人和自控能力较差的成年男性，因受到不良信息的诱导、刺激而实施性犯罪。这一时期的未成年人生理和心理还不成熟，尚未形成完整的人生观和价值观，自控能力和法律意识较差，在缺乏正确的性知识和法律知识的良好引导，以及缺乏家长教师的严格管教下，容易产生错误价值取向和行为偏差，被一些善于利用网络犯罪的人调教、诱骗而遭受性侵。同时不法分子甚至利用被害人害怕聊天记录、裸体照片被公开的心理，胁迫提出各种要求，令被害人言听计从，不敢反抗、不能反抗，对*女幼**人身和心理健康造成了严重的伤害。
未成年父母、监护人、教育机构甚至司法机构都要对保护未成年人引起足够的重视，汲取其中教训，让未成年人在接触网络、学习互联网应用知识的同时，有意识、有针对性的加强宣传、教育和防范，让未成年人提高自我保护意识和能力，从社会各个层面入手，让未成年人远离网络性侵伤害。
保护未成年不受性侵，不仅仅是法律的事，更是全社会共同的责任。让我们携起手来，*制抵**，曝光那些“脏手”、“烂人”，让其无处遁形。还世界以清静，还灵魂以圣洁！
本文部分观点来自司法案件承办法官。