案情：被告人彭某在2013年至2015年期间，以事先收取砍头息方式借款给被害人1.8元（借条所载为2万）。后彭某以被害人所欠本金和利息合并计入新的本金为方式，迫使被害人重新签署新借条并计息，以此反复操作至恶意垒高债务达70万元，被害人被迫签署70万元借条，期间被害人另向彭某借得0.8元。
2015年9月，彭某持该70万借条至法院提起诉讼并获胜诉判决。
2016年11月，彭某又以被害人拒不履行支付义务为由，至法院申请执行，后因被害人暂无财产可供执行而未果。
2019年，本案案发后，检察院以诈骗罪提起公诉。法院判决认为，被告人以非法占有为目的，以民间借贷为幌子，通过“虚增借贷金额”“制造资金走账流水痕迹”“恶意垒高借贷金额”等手段实施“套路贷”犯罪，骗取被害人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。
（彭某诈骗一审刑事判决书·（2019）沪0113刑初2611号）
上述判例是一起较为典型的“套路贷”案件，原审法院对案件事实以诈骗罪定性也代表了当时司法实务的普遍看法。但近来，无论是实务界还是刑法学界，对套路贷案件多以诈骗罪简单定性的法律适用现状，提出了较为强势的不同意见。笔者拟就此判例展开分析“套路贷”案件的法律适用问题。
一、砍头息的性质及处理
行为人以预收利息方式向借贷人出借，其目的旨在收取超额“本金”及其利息。如双方订立此种借贷合同时，无涉*力暴**威胁等强制手段或诈骗等方式的，一般仅属于民事不法范畴。
但当行为人以*力暴**胁迫方法、限制人身自由或侵入住宅方法、恐吓跟踪骚扰他人方法催收相关债务的，在刑法修正案（十一）生效后（即2021年3月1日后）可构成催收非法债务罪；在刑法修正案（十一）生效前则可构成故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪等罪。
如果行为人常习性地以营利为目的从事放贷行为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发[2019]24号）（以下简称《非法放贷刑事案件意见》）规定，该行为如发生在2019年10月21日后的，则可构成非法经营罪。
回到本案，原《合同法》第200条（现为《民法典》第670条）规定，借款利息不得预先在本金中扣除。预先在本金中扣除的，应按实际借款额返还借款并计算利息。故本案实际出借额为1.8+0.8万元，而该款及其所产生的没有超过36%的孳息在当时并不属于不法范畴。
这是因为，根据案件事实发生当时的法律规定，24%至36%区间之内的利息，属于自然之债，其偿还由本案被害人自行决定，且该区间之孳息不为当时的民事法律法规所禁止，当时的刑事政策也并未将至列入犯罪情形。
相反，根据最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号）规定，发放高利贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚（注：该规定已被《非法放贷刑事案件意见》所替代，即如果发放高利贷行为发生在2019年10月21日后，可以非法经营罪论处）。
故笔者认为，对本案中没有超过36%的孳息应从涉案犯罪金额中扣除。
二、制造资金走账流水痕迹、恶意垒高债务行为的性质
1.行为不符合诈骗罪的行为特征。
本案中70万欠条系彭某迫使被害人签署，其手段与目的均具不法性，属胁迫行为。依据原《民法总则》第150条以及原《合同法》第54条第2款规定（现为《民法典》第150条、第508条），是可撤销法律行为。
本案中，假流水和恶意垒高行为都是在被害人知情的状态下进行的，且该欠条是被害人为形势所困受彭某胁迫所立，即该财产性利益的凭证的出具是被动的。
而诈骗罪的行为特征在于被害人在不知实情的情况下，主动地向行为人交付了财产性利益故。因此彭某的行为不符合诈骗罪构成要件行为特征，不宜以诈骗罪定性。
2.行为不符合敲诈勒索罪的行为特征。
根据本案判决所示在案证据，并未显示彭某的胁迫行为已使被害人陷于恐惧之中，并在此恐惧状态中出具该欠条，故不该当敲诈勒索罪。
3.行为更符合强迫交易罪的特征。
彭某的胁迫行为使被害人在签署欠条时处于无奈情状，并使之在此精神强制状态下出具欠条，依据最高检《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》规定，以*力暴**、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第226条第2项规定的“强迫他人提供或接受服务”，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任。
据此，彭某的行为符合强迫交易罪所要求的威胁特征。但是需要注意的是，该欠条并不能当然地攫取被害人财物，因此欠条的签署并不意味着犯罪已达既遂。
三、虚假诉讼行为性质
对于彭某持欠条请求法院判决被害人给付70万元的行为，笔者认为属于典型的利用不知情的法院作出有利于犯罪行为人的判决，并借此判决假法院执行之手非法占有被害人财物，具有作为虚假诉讼罪立法理据的间接正犯特征。
同时，笔者认为彭某的行为与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2018]17号）（以下简称《虚假诉讼解释》）第1条第1款所列前6项情形具有类似性、相当性，可以适用该条款第7项的兜底性规定认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”。
根据《虚假诉讼解释》第2条第2项规定，以捏造的事实提起民事诉讼“致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的”属于“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。因此，彭某的行为可构成虚假诉讼罪。
四、罪数
本案中，强迫交易与虚假诉讼是手段与目的的关系，强迫交易以攫取财物是目的，虚假诉讼是执行交易凭证（即欠条）的手段，依据吸收犯理论，目的行为吸收手段行为，应以强迫交易罪论处。
而根据前述《虚假诉讼解释》第4条规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
又据《虚假诉讼解释》第3条第2项规定，彭某的虚假诉讼行为属于情节严重，应在3年以上7年以下有期徒刑量刑，并处罚金；而其强迫交易行为如被认为属于情节特别严重，则该罪刑罚与虚假诉讼罪相同。此时宜以收犯理论处理，即以强迫交易罪定罪处罚。
综上，笔者认为对于本案中彭某的行为，应以强迫交易罪定罪处罚为妥。对于被害人没有陷入错误认识、向犯罪行为人给付财物也非被动的“套路贷”案件不应以诈骗罪论处，而应以犯罪行为人的行为特征本身论处。
作者简介
王天淳
法律硕士，专注于非法吸收公众存款、金融诈骗、合同诈骗等经济类、财产类等刑事案件，善于利用法学理论分析处理刑民交叉类案件