经营二元期权类交易网站的行为性质认定的司法观点及案例
关键词
网络交易 二元期权行为 开设*场赌**罪
最高人民法院指导性案例
陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设*场赌**案(最高人民法院指导案例146号)
裁判要点：以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”,以未来某段时间外汇品种的价格 走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站(*家庄**)所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”,是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。
法院生效裁判认为，根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第 一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
龙汇“二元期权”的交易方法是*载下**市场行情接收软件和龙汇网站自制 插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交 易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%~78%,买错涨跌方向则本金即归网站(*家庄**)所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨 跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。
被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管 理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权",发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设*场赌**罪，其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设*场赌**“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，对其有期徒刑刑期予以酌减，对罚金刑依法予以维持。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设*场赌**罪，并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。
—— 《最高人民法院关于发布第26批指导性案例的通知》(2020年12月 31 日，法〔2020〕352号)。
说明
指导性案例146号《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设*场赌**案》,旨在明确以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资 者",以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌” 确定盈亏，买对张跌方向的“投资者”得利，买 错的本金归网站(*家庄**)所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”,是披着期权交易外衣的赌博行为。当前，这类案件在实践中日益多发，借助互联网披着期权交易外衣进行赌博，犯罪手段较为隐蔽，对经济秩序危害较大。该案例确认的裁判规则对于类似案件处理提供了明确的办案指引，有利于打击网络赌博违法犯罪、引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权益。
《刑事审判参考》指导案例
陈庆豪开设*场赌**案 (《刑事审判参考》指导案例第1426号)
裁判要点：二元期权的实质是创造风险供投资者进行投机，实
为网络平台与投资者之间的对赌，应对被告人以开设*场赌**罪追究刑
事贵任。
近年来；二元期权类交易网站频频出现，本案也是较为典型的二元期权交易类案件，对于本案的定性，讨论中存在以下几种意见：
第一种观点认为本案被告人无罪。理由是期权交易实质上是法律效果不确定的金融衍生交易。二元期权则是普通期权的精简化，其合约设计、交易机制均与普通期权有着近似的制度安排。目前并没有法律、行政法规认定二元期权系违法犯罪，认定其构成犯罪缺乏法律依据，违背罪刑法定原则。
第二种观点认为被告人构成非法经营罪。理由是《期货交易管理条例》 第四条明确规定期货交易应当在法定期货交易场所进行，禁止在法定期货交易场所之外进行期货交易。而二元期权缺乏合法的运营资质，不受证监会监管，属于刑法第二百二十五条所规定的未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的情形，应当以非法经营罪追究刑事责任。
第三种观点认为被告人构成诈骗罪。理由是本案中龙汇网站安装专业外汇交易软件的同时还安装插件控制外汇走势，是以二元期权为名，行诈骗之实，应当以诈骗罪追究刑事责任。
第四种观点认为被告人构成开设*场赌**罪。理由是二元期权的实质是创造 风险供投资者进行投机，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。因此，本案中龙汇网站是赌博网站，龙汇二元期权交易是披着期权外衣的赌博行为，应当对被告人以开设*场赌**罪追究刑 事责任。
我们同意第四种观点，理由如下。
(一)二元期权不同于期权
二元期权交易与期权交易有着本质的不同，具体如下：
(1)非法性。与在法定场所进行交易、受严格监管的期权交易不同，二元期权未经国务院或证监会批准，脱离国务院或证监会的监督管理，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，不是合法、规范的期权或金融衍生品。
(2)射幸性。期权的买方有权在约定时间内，按照约定的价格买进或卖出一定数量相关资产。期权分为看涨期权与看跌期权两个基本类型，看涨期权的买方有权在某一确定时间以确定价格买进相关资产，看跌期权的买方有权在某一确定时间以确定价格出售相关资产。但此处的看涨期权与看跌期权与本案中的“买涨”“买跌”不同，看涨期权、看跌期权以一定数量相关资产为标的，以行使权利(按约定价格买进或卖出)或放弃行使权利为内容，期权合约由合约标的、合约类型、报价单位、执行价格等要素组成，收益随着执行价格和市场价格而变动。而二元期权并无真实的交易对象，也没有权利转移、行使或放弃的环节，二元期权的投资者一旦购入二元期权，由交易设施自动执行。当二元期权到期时，其持有人并没有买入或卖出标的资产的权利，而只有获得之前约定的现金或者一无所获的结果。也就是说，二元期权仅以涨跌方向决定其投注的盈亏，其盈亏不与涨跌幅度挂钩，属于典型的赌博行为。
正因如此，2016年4月18日我国证监会在其官方网站对二元期权网站 平台进行过警示，指出这些网络平台交易的二元期权是从境外*彩博**业演变而来，性质类似于赌博，并建议广大投资人不要参与此类网络二元期权交易。国际证监会组织 (IOSCO)也曾通过声明警示二元期权监管难度较大。当前， IOSCO成员已通过IOSCO多边备忘录开展基于个案的跨境合作，各辖区采取的措施包括进行风险警示、禁止二元期权销售和加强相关App管理等。
(二)本案构成开设*场赌**罪
龙汇二元期权的交易方法是*载下**市场行情接收软件和龙汇网站自制插件， 会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对 涨跌方向即可盈利交易金额的76%~78%,买错涨跌方向则本金即归网站 (*家庄**)所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇二元期权的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。因此，龙汇网站是赌博网站，龙汇二元期权交易是披着期权外衣的赌博行为。
综上，随着网络时代的来临，网络*场赌**随之而生，如何认定网络*场赌**一 直是刑事司法难点。与龙汇二元期权类似的网络平台往往利用法律监管空白， 将服务器设置于国外，以互联网为传播媒介，以二元期权高大上的金融工具为招牌，打着“交易简单、便捷、回报快”等口号，资金规模庞大，具有一定的迷惑性。社会中大量不明真相的投资者参与其中后往往血本无归，社会危害性极大。因此，依法打击相关犯罪，对于打击赌博犯罪和防止公民陷入“投资”陷阱具有重要意义，有利于引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权，维护正常的社会秩序。
——刘凯升撰稿、牛克乾审编：《陈庆豪开设*场赌**案 借助网络招揽会员经营二元期权行为的司法认定》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、 四 、五庭编：《刑事审判参考》(总第128辑),人民法院出版社2021年版，第84~88页。
《最高人民法院公报》案例
江西省吉安市人民检察院诉陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设*场赌**案( 判决时间：2019年9月26日，二审法院：江西省高级人民法院)
裁判摘要： 一、未经国务院或证监会批准，游离于监管部门监督管理之外，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，冠
以“期权”的交易，属于非法期权交易。
二、 交易不以真实的资产为标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，仅以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象， 以“买涨”“买跌”形式确定盈亏，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不 挂钩，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性，其实质是网络平台 与投资者之间的对赌，属于赌博行为。
三、 明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务，以及以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并 接受投注的行为，构成开设*场赌**罪。
江西省高级人民法院二审认为：本案的争议焦点是，龙汇“二元期权” 交易是否属于赌博行为，龙汇网站是否是赌博网站；陈庆豪担任龙汇公司 “中国区域市场总监”及陈淑娟、赵延海担任龙汇网站等级经纪人的行为定性；陈庆豪的量刑是否过重。
第一，关于陈庆豪、陈淑娟、赵延海的行为定性。
1.龙汇网站是赌博网站，龙汇“二元期权”交易是赌博行为。根据国务 院2017年修订的《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
龙汇“二元期权”在形式和实质上均不是合法、规范的期权或金融衍生品，在形式上其未经国务院或证监会批准，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，并游离于监管机构监督管理之外；在内容上其并不以真实资产为交易标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，而是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，盈亏取决于是否买对外汇的涨跌方向，买对即可盈利交易金额的大部分，买错涨跌方向则本金归网站所有，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性；且交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。龙汇“二元期权”的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备期权规避价格风险、服务实体经济的功能，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。综上，龙汇网站属于赌博网站，龙汇“二元期权”交易是披着期权外表的赌博行为。
2.陈庆豪、陈淑娟、赵延海均构成开设*场赌**罪。陈庆豪未创建龙汇网站， 未担任龙汇网站代理接受投注，领取固定工资而未参与利润分成，不符合 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法 律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一条规定的开设*场赌**罪实行犯的四种行为方式。但陈庆豪担任龙汇公司中国区域市场总监，从事日常事务协 调管理，宣传推广龙汇"二元期权",发展新老会员和开拓市场，属于《意 见》第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设*场赌**的帮助犯。陈庆豪在龙汇公司期间非法所得35万元， 达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上， 应认定为开设*场赌**“情节严重”。一审法院认定陈淑娟及赵延海构成赌博罪，认为陈淑娟、赵延海不接受投注、不兑换筹码、不计算赌博结果、不参与龙汇网站的利润分成，也没有租用龙汇网站代理账号单独坐庄，其下线投注的金额直接与网站交易，不符合开设*场赌**罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件的意见，二审 认为，赌博网站的运作模式决定了担任代理和接受投注的形式与传统实体*场赌**不同，“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员，使会员与赌博网站之间发生业务关系，并不必需租用赌博网站代理账号，单独作庄与 赌徒对赌。《意见》明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。“接受投注”也不必需兑换筹码和计算赌博结果，会员注册和投注以填写推荐人的账户信息为前提，会员的投注金额是经纪人提取佣金的基础，网站自动完成充值入金、下单投 注、计算盈亏等环节。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且其行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设*场赌**罪。二人行为已达到《意见》规定的“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。
第二，关于陈庆豪在共同犯罪中的地位作用。
关于陈庆豪及其辩护人提出其受雇担任“龙汇公司中国区域总监”名不副实， 一审虽认定其为从犯，但量刑过重，且其有从轻情节的上诉理由和辩护意见，经查，陈庆豪受龙汇公司的实际控制人周熙坤之雇佣，担任龙汇公司“大中华区市场总监”,入职时间较短，主要协助周熙坤管理日常事务和上传下达，参加各地说明会、培训会进行宣传推广，维护高级别经纪人和发展新会员等，不领导龙汇公司的业务团队、技术团队、客服团队和讲师团队，未创办和运营龙汇网站、不掌握公司核心技术、不参与赌资管理分配、未创建等级经纪人等制度、不管理经纪人和会员，对龙汇公司的核心业务和重大事务决策参与程度较低，未参与利润分成和获得与“大中华区市场总监”相匹配的高薪待遇，虽名为“大中华区市场总监”,实为周熙坤雇请的助手。陈庆豪未实施开设*场赌**的实行行为，在共同犯罪起次要作用，系从犯。综合考虑陈庆豪的犯罪事实、行为性质和共同犯罪中的地位作用，以及其初犯、偶犯、自愿认罪、退缴违法所得等从轻处罚情节，对其有期徒刑刑期可以酌减，对罚金刑依法予以维持。
第三，关于上诉人陈淑娟的主观方面是否构成犯罪。陈淑娟提出其不明知龙汇网站为赌博网站，请求改判无罪的上诉理由，经查，陈淑娟供述其知道龙汇网站是一个买涨买跌的网站，盈亏与下单交易品种的实际涨幅幅度无关；其上网查询看到有网站提示二元期权类似赌博，还就龙汇二元期权的合法性问题问过周熙坤等人。可见，陈淑娟对龙汇二元期权的射幸性、投机性是有认识的，这属于事实方面的认识；其不知二元期权是否合法属于违法性认识，违法性认识如何不影响其主观方面要件的成立。故对其上诉理由不予采纳。
综上，上诉人陈庆豪违反法律规定，受他人雇佣，明知龙汇网站系赌博 网站而组织赌博活动、提供发展会员和投放广告等服务行为，构成开设*场赌**罪，且情节严重。上诉人陈淑娟、原审被告人赵延海以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为亦均构成开设*场赌**罪，且情节严重。原审判决认定陈淑娟、赵延海犯赌博罪不当，依法应改变罪名。陈庆豪具有坦白、从犯、认罪悔罪、上缴违法所得等量刑情节，依法可以从轻处罚。综合陈庆豪的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节和社会危害性， 一审量刑偏重，依法予以减轻处罚。陈淑娟、赵延海具有坦白、认罪悔罪情节，依法可以从轻处罚。陈庆豪上缴的违法所得35万元人民币，依法予以没收。陈淑娟的违法所得180975.04美元和赵延海的违法所得11598.11 美元，按照市价汇率折算成人民币，依法予以追缴。扣押在案的电脑、U 盘、手机， 由公安机关依法处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。 但适用法律有错误，依法应予以改判。
—— 《最高人民法院公报》2020年第12期。
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