2019年某省公安厅将中介C公司组织网络水军案列为“飓风50号”专案之一,下游执行者“某甲”最终被以非法经营罪判处有期徒刑10个月。
C公司业务模式
C公司主营业务是为客户在百度网站投放广告、搜索引擎优化。下设SEM(百度运营)、SMO(网络舆情优化、搜索引擎优化)、销售等部门, 出问题的是SMO部门提供的“社会媒体优化服务”中的第三类第5点 。以W公司为例。
C公司为其关键客户W公司提供以下服务:
第一类:网站优化
- 通过修改客户网站代码修改、增加搜索关键字,使其更符合百度搜索规则、靠前显示。
- 增加外链,通过将网站链接到其他大型门户网站,增加流量。
- 在百度知道创建问题,再自行回答,或者和知乎的一些大号合作,做涉及客户网站推荐的付费提问&回答。
第二类:舆情监测
C公司曾经购买过一个监测系统,给客户网址做实时舆情监测,把负面信息及时反馈给客户。系统到期后没续约,这项服务就取消了。
第三类:负面信息处理
- 贴吧管理。
吧主有*帖删**权限,C公司在W公司授权下购买了吧主资质,出现负面帖子就直接删。
- 软文种草。
公司和客户签的服务协议里都有规定在某个时间段必须发布多少正面文章,对负面文章要在多久之内反馈。其中有个“非负率”的要求是70-80%,就是一个搜索页面,10篇文章中起码有7-8篇是正面的文章或至少是中性的文章。
- 撤稿与投诉。
发现网上有客户负面报道,要么找到源头、要求其撤稿;要么直接联系平台,以帖子涉“*赌黄**毒”、“辱骂攻击”、“不实失窃”、“广告”、“侵犯私隐”等内容进行投诉。
- 沉帖。
通过大量撰写、投放客户的正面报道,让负面文章沉降、消失在第一版面。沉帖和软文的工作流程一般是:企业每周提供一批素材(打折、活动信息等),C公司人员将这些素材整理成文,发到有企业负面消息的网站,直到负面消息沉降到第2、3页之后。如果企业要加急,自己做不过来就要委托第三方处理。从判决书里的数字看,这方面的成本支出还是比较高的。
- *帖删**。
上面几种方法如果都不能消除负面文章,公司就会委托第三方黑中介操作*帖删**。
负责人解释找第三方“*帖删**”的原因是:
*帖删**有很高的技术含量,绝对不是几个黑客就能解决的问题,特别是一些大型网站的防火墙技术是很高的,再一个网站*帖删**的权限也是非常高的。
黑中介最终的手法也不是*帖删**,而是将这个负面文章移到了这个网站的某个偏僻的角落,就是用正常的搜索方式是肯定找不到这个文章的。
客户对*帖删**的要求越来越急,应付起来有些吃力。这种业务客户都会额外一次性付费,自己不接别人也会接。
D公司和实控人就是在这种情况下出现的。
D公司业务模式
D公司的主营业务是帮人发帖、发新闻稿;创建百度词条;在知乎、悟空平台找水军进行评论点赞;沉帖等。
某甲还在某公司任职时,就和C公司某负责人相识,当时就接过私活帮他们*帖删**。某甲单干后,因为他收费较低,C公司就把W公司相关的服务交给他做,包括百度优化、评论优化、正面引导、紧急舆情处理等,出事的是*帖删**服务,也就是“负面信息处理服务”。
某甲处理负面信息的主要方式是:
- 在发稿平台上,向自媒体或者新闻媒体投稿推送要优化的内容,投稿后由自媒体或新闻媒体发稿推送,推送后有三四成的概率被百度的百家号采集,采集后会在百度搜索中靠前的页面呈现,正面优化内容发多了之后,负面的信息就会自己沉降消失。
- 在知乎、微信、微博等平台上对负面信息进行举报,举报成功后可删除负面信息。
- 联系中介以“沉降”等方式处理负面信息
某甲以D公司名义签约,合同服务费不包括*帖删**费用,*帖删**费用需要单独报批支出,批准后,由 D公司支付到某甲个人账户 。
直到案发,某甲处理负面信息共103条,*帖删**收入约5万。
诉讼阶段的争议焦点
01 单位犯罪还是自然人犯罪?
公诉机关认为被告人某甲的行为构成非法经营罪。
被告人及其辩护人认为不构成犯罪,理由是:
某甲是通过D公司和C公司签约并履行合同,D公司是独立法人,有纳税,因此本案属于单位犯罪。“沉帖”行为是单位犯罪,数额不到非法经营罪的立案标准,因此不构成非法经营罪。
法院认为本案是自然人犯罪。
法院指出,单位犯罪的司法认定应从涉案行为是否基于单位意志、单位财产与个人财产是否独立、利益的归属三个方面予以鉴别。其中, “利益归属” 是区分个人犯罪和单位犯罪的 关键点 。本案中:
- 公司意志角度 :某甲100%持有D公司股权,集投资者、决策者、执行者等角色于一身,决策、执行过程都几乎没有程序可言,某甲的个人行为与公司行为混同,个人意志就是公司意志。
- 财产角度 :虽有纳税,但公司财产与某甲个人财产混同情况严重,缺乏独立的财务制度,公司财产不能独立于被告人个人财产,相当于“空壳”公司。
- 利益归属角度 :根据司法会计鉴定、C公司支付申请单等书证、同案人供述,可以认定*帖删**费用等犯罪收益均全部归属于某甲个人。
综上,本案以自然人犯罪论处。
02 构成什么罪名?
结合在案证据,法院认定某甲个人直接收取的*帖删**费用为50800元,以达到入罪标准。
被告人及其辩护人辩称当中部分金额不是*帖删**费,但是没有提供证据证明,因此不予采纳。
根据2013年两高发布的《关于办理利用信息网络实施*谤诽**等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定,某甲以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,违法所得数额在二万元以上,情节严重,应以非法经营罪论处。
03 某甲是主犯还是从犯?
法院认为 ,不同于传统共同犯罪,本案属于新型网络犯罪。网络犯罪具有链条性、非接触性的特点,下游帮助型犯罪的作用甚至高于上游犯罪; 不能按照传统的“谁出资谁主要”来认定主、从犯。
法院进一步指出 ,某甲虽然是在C公司的授意和资金支持下,通过信息网络有偿提供删除信息服务,但 其行为独立于上游犯罪,且是直接的实施行为,行为性质恶劣,与上游犯罪无主、次之分,不应以从犯论处。
04 下游某甲的量刑为什么比上游重?
从判决书的描述看,某甲的量刑是比C公司的法定代表人和项目总监重的,法院对此作出解释:
- 某甲到案后对犯罪事实的供述“避重就轻”,在已知悉非法经营罪相关法律规定,且对犯罪性质有一定认识情况下仍拒不认罪,不应认定其有坦白情节。
- 在对上游犯罪C公司、法定代表人、项目总监量刑时,考虑了其具有认罪认罚、退缴全部违法所得、坦白等从轻情节。且,单位犯罪直接责任人的法定刑通常比自然人犯罪的轻。
但是因为目前还没查到C公司的生效判决,这个对比部分只能暂时参考看一下。
合规意识
目前看下来,这个多少能反应出“有偿*帖删**”产业链运作模式的案例里:
- 下游执行者某甲已获刑;
- 中介C公司因“组织网络水军”“有偿*帖删**”等违规业务被追诉,目前还没看到最终处理结果;
- 上游出钱的电商平台W公司至今没有因此受到行政处罚(至少目前没有查到行政处罚记录)。
C公司和W公司都知道“有偿*帖删**”涉及业务违规:
- C公司法定代表人即总经理描述运作模式时提到过一点:“公司与客户的服务协议并不会写明要*帖删**,这是肯定,但实际上客户口头会提出*帖删**的要求,而且逼得非常急,公司如果不满足,客户就不与公司合作。”
- 他的助理作证时提到“删除负面消息这一块,公司知道是违规的。”
电商平台和C公司有这种“合规”意识,是因为2013年两高发布《关于办理利用信息网络实施*谤诽**等刑事案件适用法律若干问题的解释》、明确“有偿*帖删**”入罪要件之后,市场上已经出来了很多案例。
修订中的《互联网信息服务管理办法》也涉及扰乱网络秩序的行为规制。
2000年9月25日《互联网信息服务管理办法》开始实施、2011年1月8日修订,两个版本都没有细化到对*帖删**等扰乱网络秩序行为的规定。
2021年1月8日,国家互联网信息办公室发布通知,就《互联网信息服务管理办法(修订草案征求意见稿)》,内容从原来的27条扩展至54条,其中第25条、44条对扰乱网络秩序的行为作出细化规定,虽然还未生效,但因体现监管行政执法和司法裁判思路和经验,主要看两条:
第二十五条 任何组织和个人不得以营利为目的或为获取其他非法利益,实施下列行为,扰乱网络秩序:
(一)明知是虚假信息而发布或者有偿提供信息发布服务的;
(二)为他人有偿提供删除、屏蔽、替换、下沉信息服务的;
(三)大量倒卖、注册并提供互联网信息服务账号,被用于违法犯罪的;
(四)从事虚假点击、投票、评价、交易等活动,破坏互联网诚信体系的。
第四十四条 违反本办法第二十五条规定的,由网信部门、电信主管部门、公安机关依据各自职责给予警告,责令限期改正,没收违法所得;拒不改正或者情节严重的,处10万元以上100万元以下罚款,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、由原发证机关吊销相关业务许可证或者吊销营业执照,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处1万元以上10万元以下罚款。