张华 ： 对未成年人奸淫*女幼**行为的司法认定
摄影：施蕾
奸淫*女幼**,是强奸罪的一种类型，即指与不满十四周岁的*女幼**发生性关系的行为。 本罪1979年刑法第139条作了规定。刑法修订后，1997年最高人民法院[法释（1997）9号]《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》规定，将刑法第236条第2款“奸淫不满14周岁的*女幼**的，以强奸论，从重处罚”，确定为奸淫*女幼**罪。
多年以来，司法实践中对这两个罪名的适用反映比较突出， 主要涉及两个问题：
一是刑法第17条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人只对强奸罪负刑事责任，如果对奸淫*女幼**的单独定罪，则无法适用该条规定对已满十四周岁不满十六周岁的人追究刑事责任，不符合刑法第236条“奸淫不满十四周岁的*女幼**，从重处罚”的立法本意。
二是对既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫*女幼**行为的，是以强奸罪定罪从重处罚还是分别定罪，实行数罪并罚，学界和实务界对此存在颇多争议，导致在认定罪名和适用法律上的混乱。
由于奸淫*女幼**行为同强奸行为本质上是相同的，其主要区别仅在于被害妇女的年龄及具体行为方式。因此取消奸淫*女幼**罪的罪名，不仅符合立法本意，并且有利于解决上述司法实践中所遇到的问题，有利于执法的统一。为此，2002年最高人民法院、最高人民检察院[法释（2002）7号]《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》确定，第236条罪名强奸罪，取消奸淫*女幼**罪罪名。
一、奸淫*女幼**构成强奸罪的主要特征
1、主观方面奸淫*女幼**由直接故意构成，并且具有奸淫的目的。
间接故意和过失不构成本罪。 关于奸淫*女幼**的故意，理论上的观点颇多。
有观点认为，奸淫*女幼**罪的成立不要求行为人认识到对方是不满十四周岁的*女幼**，主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是*女幼**”。
另有观点认为，故意是认识因素与意志因素的统一。就奸淫*女幼**而言，认识内容包括奸淫对象是不满十四周岁的*女幼**以及奸淫行为的社会意义与结果，在本罪中，*女幼**属于特定对象，是客观构成要件要素，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是*女幼**，或者明知女方可能是*女幼**，或者不管女方是否*女幼**，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫*女幼**的主观构成要件，而被奸淫的女方又确实是*女幼**的，就成立奸淫*女幼**类型的强奸罪。因此，间接故意也可以构成奸淫*女幼**的犯罪。但是，过失不可能构成奸淫*女幼**的犯罪。
我们认为，从我国刑法学中主客观相统一原则出发，应该肯定奸淫*女幼**只能是直接故意。因为从刑法理论而言，当刑法把某种特定对象作为构成要件予以明文规定时，对这种对象的认识就成为犯罪故意不可缺少的内容。就刑法第236条的规定而论，该条第1款规定：“以*力暴**、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，构成强奸罪。 由于该款对作为强奸对象的“妇女”年龄未作任何限制，这就意味着*女幼**、少女和成年妇女等各种年龄层次的女性都包含在内。因此，采用*力暴**、胁迫或者其他手段强奸妇女（包含*女幼**），不要求对被害人的年龄有认识，只要认识到强奸的对象是“妇女”即可。
但刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的*女幼**的，以强奸论，从重处罚。”而奸淫手段如何，该款未作任何限制，从字面意义理解，既包括采用*力暴**胁迫等强制性手段奸淫，也包含不采用强制性手段奸淫的情形。由于该条款把奸淫不满十四周岁的*女幼**的特定对象作为以“强奸论”并“从重处罚”的条件，所以，行为人主观上对侵害对象是*女幼**必须有认识。
行为人主观上明知行为对象是不满十四周岁的*女幼**。这种明知包括两种情形：一是行为人确切地知道对方的真实年龄不满十四周岁；二是虽不知道对方的真实年龄，但根据对方的发育情况、外貌特征等，知道对方可能不满十四周岁。也就是说，对*女幼**的明知不要求绝对确定，也可以是或然性地知道，这是出于对*女幼**特殊保护的需要。
在有的案件中，认定行为人的主观明知有一定难度，因为常有行为人不如实供述是否确切知道*女幼**的年龄。在此情况下，要结合行为人口供的真实性、*女幼**身心的发育程度、案件发生的情境、*女幼**的陈述、相关证人证言等进行综合分析，以判定行为人是否明知对方系不满14周岁的*女幼**。
需要特别指出的是，2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，其中第19条第2款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是*女幼**。也就是说，只要客观查证被害人是未满十二周岁*女幼**的，无论行为人如何辩解，都应当认定其明知对方不满十四周岁的*女幼**。笔者认为，这是执法意见对*女幼**的进一步的特别保护，这对打击性侵害未成年人犯罪是有利的。
2、客观方面，既包括采用*力暴**或胁迫等强制性手段奸淫，也包含不采用强制性手段奸淫的情形。 一般而言，对十四周岁以上的女子，只有采用*力暴**或胁迫手段奸淫，才能构成强奸罪。如果是妇女基于自由意思同意与男子发生性关系，则不构成强奸罪。
而如果是未满十四周岁的*女幼**，即便是其同意与人发生性关系，也不能成为免除行为人奸淫*女幼**行为刑事责任的理由。 本来，被害人承诺（或同意）是阻却行为违法性从而否定犯罪成立的事由，但是，在奸淫*女幼**案件中，由于*女幼**的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，因此，通常情况下，不论行为人采取何种手段，也不论被害*女幼**是否同意或者抗拒，只要行为人与不满十四周岁的*女幼**发生*行为性**，就构成此罪。 同时，考虑到*女幼**的生理特点，只要行为人的性器官与被害*女幼**的性器官相接触，即视为既遂。这是国家对*女幼**的特殊保护。
对于奸淫*女幼**既遂标准的问题，理论上有不同的观点，有学者提出，日本国法律对奸淫*女幼**行为是否既遂所采取的“插入说”的观点较为可取，值得借鉴，即行为人的阴茎起码要有一部分插入被害*女幼**的阴道，才能视为奸淫既遂，并且有无插入的意思，是判断行为人有无奸淫的意欲、乃至区分奸淫*女幼**与猥亵*女幼**的关键所在。因为，奸淫的本义是男子的阴茎插入女子的阴道，如果完全没有插入，只是两性器官有所接触就认为是奸淫既遂，这既不符合“奸淫”的本义，也与人们的一般观念不一致。另外，猥亵是*交性**以外的刺激或满足性欲的行为。如果认为只要有两性器官的接触，就是奸淫既遂，那就混淆了猥亵与奸淫的界限。况且，把那种主观上不想与*女幼***交性**、客观上只是用阴茎在*女幼**的外阴部摩擦或接触的行为，认定为奸淫*女幼**并不合适，相反，定性为猥亵*女幼**则能揭示行为的实质。
虽然，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》被废止，但不等于说其中许多符合刑法原理的规定同时无效。司法实践中，在处理奸淫不满十四周岁*女幼**的案件，仍然应当坚持“接触说” 。
3、犯罪主体为年满十四周岁的男子，年满十四周岁的女子能够成立帮助犯。 按照刑法第17条第2款的规定，已满十四周岁的人实施强奸妇女或奸淫*女幼**的行为，构成犯罪，应当负刑事责任。
二、处理未成年人奸淫*女幼**的案件应当注意的问题
1、准确区分奸淫*女幼**行为与猥亵*女幼**行为的界限。
猥亵儿童罪，是指猥亵不满14周岁儿童的行为。该罪是从1979年刑法第160条规定的流氓罪分解出来而成为独立罪名的行为。其侵犯的客体是儿童的人格、名誉和身心健康。犯罪对象是儿童，包括男童和女童。参照最高人民法院对儿童的年龄界限所作的解释，“儿童”是指不满十四周岁的人。主观方面由直接故意构成，并且具有性刺激、性满足的目的，间接故意和过失不构成该罪。
司法实务中，具体适用时应当注意猥亵儿童罪的犯罪主体是一般主体，即已满十六周岁以上的自然人。未满十六周岁的人即使犯有猥亵儿童行为的，也不构成此罪。
同时，注意与奸淫*女幼**的行为区别开来。猥亵儿童罪的客观方面表现为以淫秽下流的方法猥亵儿童的行为。从实践看，猥亵儿童的方法主要有：抠摸、搂抱、鸡奸、让儿童为其口淫、手淫等。由于儿童对性的认识和辨别能力很差，法律并不要求行为人实施*力暴**、胁迫或者其他方法。不论儿童是否同意，也不论儿童是否进行反抗，只要对儿童实施猥亵行为，就构成此罪。在这一点上，与奸淫*女幼**的行为有相似之处。 两者的区别关键在于：查明行为人主观上是否具有奸淫的目的，客观上是否实施了奸淫的行为。如果没有奸淫的目的和行为，则构成猥亵儿童罪。
2、嫖宿*女幼**的行为是否构成强奸罪。
(略，详见笔者：《嫖宿*女幼**和奸淫*女幼**的法规冲突——从司法看废除嫖宿*女幼**罪之必要》一文。基本观点是：“嫖宿*女幼**行为以强奸罪论处”最早被规定在1991年全国人大《关于禁止卖淫嫖娼的决定》中，1997年刑法修改时，竟化了两周时间被单独设置罪名。沉寂多年后，突然引起法学界和社会学界的争议。司法实践中，嫖宿*女幼**罪的适用问题也突显。文章以嫖宿*女幼**与奸淫*女幼**型强奸的两罪比较，并分析法规间的冲突，通过实证案例的剖析发现，绝大多数的行为人均是以给付金钱财物为手段，引诱*女幼**发生性关系，只是形式上的“性钱交易”的外衣，实质上的奸淫*女幼**行为，与保护*女幼**的国际公约精神相背离，呼吁尽快废除，分别将所谓嫖宿过程中与*女幼**发生性关系的，仍以强奸罪论处，具有猥亵行为的，以猥亵儿童罪论处。 2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议，表决通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》，删除了嫖宿*女幼**罪的规定。 )
3、对不满十六周岁的人偶与*女幼**发生*行为性**，情节轻微，未造成严重后果的如何认定。
我国刑法对侵害*女幼**的性犯罪作出了应当以强奸罪“从重处罚”的规定。司法实践中，奸淫*女幼**犯罪分子历来被列为从重打击对象，多年来，各级司法机关也一直坚持依法严厉打击奸淫*女幼**犯罪。但是，具体到未成年人案件，情况就比较复杂了。近年来由于影视作品以及网络的影响、未成年人性早熟等因素，未成年人早恋现象有所增多。
人民法院在审理案件中发现，确有一小部分案件属于十四至十六周岁未成年人出于恋爱或者好奇，与*女幼**双方自愿发生*行为性**的情况，这类案件的情节和后果都比较轻微。将这一小部分可不追究刑事责任的未成年人从绝大多数依法应当定罪处罚的强奸罪犯当中剥离出来，是正确执行刑法的要求，也是符合审判实际的。“2006年未成年人解释”第6条针对上述情况，从不认为是犯罪的角度作规定。
“2006年未成年人解释”第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与*女幼**发生*行为性**，情节轻微，未造成严重后果的，不认为犯罪。”此条规定体现了对未成年人的平等和立体保护，亦与《未成年人保护法》的立法精神是相符的，是在综合近十年来出台的所有针对未成年人的司法解释、批复基础上，对未成年人刑事案件在司法实践中的一些长期存在争议的问题如未成年人与*女幼**发生*行为性**等作了界定。
但规定一出立即在学界和实务界引起争论。
一种观点认为，有利于保护另一方的未成年*权人**益。另一种观点认为，*女幼**权利得不到司法全面的保护，同时，亦会助长未成年人犯罪，不利于社会稳定。
其实，我们只要了解一下该条司法解释的渊源就可以发现，此条规定完全沿用了“1995年未成年人解释”第2条第3项中“已满14岁不满16岁的人偶尔与*女幼**发生*行为性**，情节轻微、尚未造成严重后果的，可以不认为是犯罪”的相关内容，两个司法解释的内涵是一致的。十多年前即有如此规定，刑法范畴内不予调整未成年人性错乱行为，并不意味着社会整体上的认同。未成年人发生性关系，这里说的发生性关系和强行发生性关系是不一样的，是自愿发生的性关系，也就是常说的青少年的性越轨行为，对于这个行为性质的认定从“可以不认为犯罪”到“不认为是犯罪”的转化不仅不是退步反而是一个大大的进步。它标志着以科学的方法界定刑法的功能及刑罚的调整范围，同时坚持了社会问题应通过更适当的方式来解决，而不是用最为严厉的刑法处罚进行调整的正确方向。
1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》 中也有类似的规定，即“十四周岁以上不满十六周岁的男少年，同不满十四周岁的*女幼**发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条的规定，不认为是奸淫*女幼**罪，责成家长和学校严加管教。”任何时候都应*法讲**律和政策。
最高人民法院2000年2月13 日法释[2000]4号《关于审理强奸案件有关问题的解释》 亦明确规定“对于已满十四周岁不满十六周岁的人，与*女幼**发生*行为性**，构成犯罪的，依照刑法第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪处罚。对于与*女幼**发生*行为性**，情节轻微，未造成严重后果的，不认为犯罪。”
2003年1月24日，最高人民法院在《关于行为人不明知不满十四周岁的*女幼**双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》 中明确指出：“行为人明知是不满十四周岁的*女幼**而发生性关系，不论*女幼**是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的*女幼**，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
最高人民法院的这些反反复复的规定正是总结了我国长年的司法经验，并结合当前新情况、新问题作出的，应该是符合客观实际的。结合解释规定，可以解读认为，已满十四周岁不满十六周岁的人，与*女幼**发生*行为性**，大前提是构成犯罪，因为其符合“奸淫不满14周岁的*女幼**的，以强奸论处，从重处罚”立法本意，亦与相对刑事责任年龄阶段的人实施《刑法》第17条第2款规定的所要承担的刑事责任相符，并考虑到司法实践中已满十四周岁不满十六周岁的人与*女幼**发生*行为性**的情况比较复杂，从保护未成年人的角度考虑，对情节轻微，未造成严重后果的，不认为犯罪。
同时，我们还可以追根溯源，早在 1957年4月30日最高人民法院审判委员会通过的《1955年以来奸淫*女幼**案件检查总结》 就曾经指出，对于奸淫*女幼**的未成年犯，情节轻微的，可以免予刑事处分；对于年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教。半个世纪前，司法实务界对上述问题就有如此清晰的认识，实在是难能可贵的，也是值得我们传承和发展的。长年的司法实践，总结了许多宝贵经验，厘清了罪与非罪的界限。
需要说明的是，“2006年未成年人解释”第6条起草制定过程中，前八稿对第6条都具体规定了不认为是犯罪，必须同时具备五个条件，这也是少年法庭多年以来审理这类案件实践经验的总结，即（1）十四至十六周岁未成年人与十二周岁以上*女幼**发生*行为性**（该规定把未成年人之间可能发生早恋的年龄作为主要因素考虑在内，另外也参考了国外有关未成年人之间发生*行为性**不按犯罪处理情形，一般掌握的双方年龄差在三至四岁的立法例）；（2）系出于恋爱或者好奇等原因；（3）未使用*力暴**、威胁或者欺骗等手段，双方系自愿发生*行为性**；（4）一般是与一名*女幼**发生*行为性**；（5）未造成*女幼**怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的。
在征求意见中，多数意见认为，虽然上述五个方面条件一直是司法实践中判定应否对这类案件以强奸罪定罪处罚时所掌握的具体标尺，但该第6条如果作上述过于具体的规定，则不利于法官根据复杂的案件情况灵活掌握。考虑到1995年解释中相关的原则规定在十多年司法实践中执行情况良好，因此，“2006年未成年人解释”第6条最终仍采纳了1995年解释所作的原则表述。《解释》前八稿中规定的意见对准确理解和执行第6条的立法本意仍具有重要参考价值。
司法实践中，对“2006年未成年人解释”第6条可以理解为“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，与不满十四周岁的*女幼**交往密切，双方自愿发生*行为性**的；或者因受某些不良影响，与*女幼**发生*行为性**，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第13条的规定，可不认定为犯罪，责成家长和学校严加管教”，
我们认为，理解和执行 “2006年未成年人解释” 第6条，应当注意把握好该条规定的“偶尔”和“情节轻微”以及“未造成严重后果” 三个 限制条件。
所谓 “偶尔” ，一般指与一名*女幼**，偶尔发生一、两次*行为性**。
“情节轻微” ，要同时从主观和客观两个方面来把握。主观方面要考虑十四至十六周岁未成年人与*女幼**发生*行为性**的主观动机和目的，一般掌握是出于恋爱或者对性的好奇而与*女幼**发生*行为性**的情形。客观方面主要看，涉案*女幼**的年龄一般是十二周岁以上，未成年人与*女幼**发生*行为性**是否双方自愿，是否对*女幼**采用了*力暴**、麻醉或者威胁、欺骗等手段。
“未造成严重后果” ，要从身体伤害和心理伤害后果两个方面综合考察，总之，只有同时符合“偶尔”和“情节轻微”以及“未造成严重后果”这三方面要求，该未成年人与*女幼**发生*行为性**确实属于情节显著轻微，危害不大的，才不认为是犯罪。
例如：熊某奸淫*女幼**案。2010年2月5日13时许，熊某（1994年10月3日出生）相约网友汪某（女，1997年12月19日生）在上海某公园见面，后将其带至本市嘉定区某村917号109房间。次日凌晨2时许、8时许，熊某明知汪某未满14周岁，仍强行脱下汪某裤子，采用按手、捂嘴等手段，两次将汪奸淫。随后，熊某又将汪某带至嘉定区某地，再次强奸汪。2010年2月8日晚，警方根据被害人家属的报案，将熊某抓获。熊到案后，主动供述司法机关尚未掌握的上述事实。法院以强奸罪判处拘役六个月。
从上述案例看出，熊某虽然是未满16周岁，被害女孩也已满12周岁，但本案熊某采用按手、捂嘴等手段多次奸淫，被害人并非自愿，且事后被害人家长报警，已造成一定的危害后果，不符司法解释的相关规定，法院依法处罚是正确的。
4、男青少年与染有淫乱习性（指主动地与多名男性发生*行为性**）的*女幼**发生*行为性**，情节显著轻微，危害不大的，可不以犯罪论处，建议公安机关作其他处理。
此类情况往往是“被害*女幼**”主动引诱，涉嫌犯罪的主体不限于已满14周岁不满16周岁的人。
例如，有一个12岁的*女幼**，身高1.75米，体重70公斤，生理发育早熟，体态相貌都似女青年。由于其母生活作风不好，本人又曾被人强奸，后逐渐走向堕落，经常在过夜，主动勾搭男青少年，谎称自己18岁甚至24岁。由于她身高体壮，使一些男青少年信以为真，真心实意与她“交朋友”。她经常在“交朋友”的幌子下，与男青少年乱搞两性关系。据该*女幼**接代，她曾与30多人发生过*行为性**，已查明的有27人，最大的33岁，最小的16岁。
像这种情况，对行为人就不宜按强奸罪处理。为了防止染有淫乱习性的*女幼**进一步堕落和引诱他人犯罪，应责令其家长或者监护人严加管教，或者建议公安机关送工读学校教育。
*为方便网络发布，已删除脚注。
——文章引自《未成年人审判精要》（法官智库丛书16）法律出版社，2012年7月第1版，第322-328页。(根据2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》修订 )