01.阅读提示

近日，招行代销信托产品逾期一事中，代销方的责任划分问题引发热议。大资管时代，银行凭借广泛的群众基础，在资管产品推介/代销方面一直具有绝对优势。但一旦资管产品逾期或者亏损，作为推介/代销方的银行往往首当其冲。

《资管新规》包括《九民纪要》中对于“打破刚兑”的前提和核心内容是“卖者尽责，买者自负”。也就是说“打破刚兑”后，让买者自负的一个非常非常重要的前提，那就是卖者尽责。

卖者尽责的主要内容包括履行适当性义务，就是将适当的产品销售给适当的客户。如果银行在推介/代销过程中存在欺诈误导或者有瑕疵的行为，那么就不应该要求买者自负。不仅如此，卖者还必须进行赔偿，也就是甚至刚兑，更严重的要接受多倍处罚。

02.案件来源

通过对截至2022年9月1日的“金融委托理财合同纠纷”中涉及“银行”以及“买者自负”关键字的案例进行了检索与分析，得到相关纠纷案例的地域分布图如下：

因为湖南省数据实在亮眼，于是对该区域案例进行了进一步检索分析，后发现其大多均与湖南博沣资产管理有限公司(以下简称“博沣资产”)发起的并在湖南多家银行宣传、推介的信托委托理财产品相关，背后还涉及一场涉案数亿元的非法集资案。不过下文主要在于探讨法院在类似案件情形下对于银行作为资管产品的推介/代销机构时对其“卖者尽责”责任边界的认定。

03.案情简介

在2012年9月至2014年11月期间，没有金融许可证的博沣资产公司实际控制人安排人员打通了工商银行、中国银行、农业银行等销售渠道。博沣资产公司销售人员到工商银行、中国银行、农业银行网点对接，通过帮助工商银行、中国银行、农业银行网点完成揽存业务、给予银行工作人员销售提成等方式，激励银行工作人员向群众宣传、推介。并由银行工作人员提供博沣资产公司的信托计划委托认购合同给投资群众签订，使群众基于对银行的信任，对保本保息、没有风险的宣传、推介信以为真，从而在博沣资产公司的委托认购合同上签字并交付投资款。而其实博沣资产公司所谓的信托产品委托认购合同项下的投资标的均为其虚构。

04.裁判意见

银行的工作人员在工作场所向投资群众宣传、推介属于个人行为还是企业行为

法院认为：银行的工作人员在工作场所向投资群众宣传、推介，并提供博沣资产公司的《委托认购合同》给其签订。因此，博沣资产公司与银行之间形成了委托代理合同关系。银行作为卖方机构向金融消费者推介、销售博沣资产公司的信托产品，双方之间即成立金融委托理财合同关系，合同双方应当按照“卖者尽责、买者自负”的原则履行义务和承担责任。

（法规延伸：2014年5月《关于99号文的执行细则》明确：禁止信托公司委托非金融机构推介信托计划及信托公司异地推介信托产品需提前10日向属地银监局和推介地银监局同时报送“备案”。

2016年5月，中国银监会印发《关于规范商业银行代理销售业务的通知》，要求商业银行应对销售人员及其代销产品范围进行明确授权，禁止未经授权或超越授权范围开展代销业务，禁止非本行人员在营业网点从事产品宣传推介、销售等活动，不得将代销产品与存款或其自身发行的理财产品混淆销售。

2020年11月《理财公司理财产品销售管理暂行办法》公布，自2021年6月27日起施行。《暂行办法》指出，未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售理财产品。）

代销银行是否履行了适当性义务及其责任

法院认为：银行在销售信托产品时，应当履行适当性义务，违反适当性义务应承担民事责任。

适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适当的金融消费者等义务。

卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上做出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

……银行未能提供其已经建立了金融产品的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素等相关证据，应当承担举证不能的法律后果。

银行不但未履行适当性义务，未对其合作伙伴博沣资产公司及其销售的非法理财产品进行尽职调查，还在销售时宣传“保本保息、没有风险、到期兑付”，导致投资者基于对银行的信任，进而签订委托认购合同，具有重大过错，故应对因此造成的实际损失承担赔偿责任。

（法规延伸：2018年9月施行的《商业银行理财业务监督管理办法》

第二十六条 商业银行销售理财产品，应当加强投资者适当性管理，向投资者充分披露信息和揭示风险，不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。

第三十二条 商业银行通过营业场所向非机构投资者销售理财产品的，应当按照国务院银行业监督管理机构的相关规定实施理财产品销售专区管理，并在销售专区内对每只理财产品销售过程进行录音录像。）

自然人投资者应承担的过失责任

自然人投资者作为完全民事行为能力人，……并未履行相应注意义务，故自身亦应承担相应的责任。……利息损失应由其自行承担。

05.结语

据相关报道，类似案件起诉的投资者有700多人，案件已分别在相关法院陆续开庭审理。在已经公开的相关判决中，均判决被诉银行应赔偿受害者全部投资本金，部分受害者在二审判决后，已经拿到了赔偿款。

法院判决书载明：金融机构违反适当性义务应承担民事责任，即卖方机构在向金融消费者推介销售银行理财产品、保险投资产品等高风险等级金融产品时，必须履行让客户了解产品，将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务。该义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

*注：我国并不是判例法国家，本文裁判观点并不能直接援引，而且，法律法规时有新增与修正，每个案例的细节亦千差万别，各个地区的裁判尺度也可能不同，本文仅提供一个研究问题的视角，并不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。