股权投资小常识 (股权投资30个基本常识)

投资机构在投资之前对公司创始人的竞业问题非常关注，竞业问题直接关系到创始人能否稳定、持续地投入到创业项目中去。同时，公司创始人的竞业问题也是公司未来上市过程中监管部门关注的重点。创业公司应当在早期妥当处理竞业问题，为公司未来的融资及上市道路扫清障碍。本文将立足于现行法律法规对竞业问题的规定以及司法实践中的有关案例，解读创业前后需要关注的竞业要点，以期协助创业公司和投资机构在融资和未来资本化运作过程中做好人员合规。

一、竞业限制与竞业禁止

竞业义务通常包括“竞业限制”和“竞业禁止”义务，区别概括如下：

二、适用范围

根据《劳动合同法》第24条第1款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。司法实践中，对于员工是否为高级管理人员或高级技术人员，用人单位与员工双方争议较小，存在广泛争议的是如何界定“其他负有保密义务的人员”。经检索相关案例，我们理解司法机关主要考虑以下几方面的因素：

1.员工是否可以在工作中接触到用人单位的商业秘密。 赵某与北京某商贸有限公司竞业限制纠纷上诉案（（2015）二中民终字第01824号）中，北京市第二中级人民法院认为赵某曾任北京某商贸公司销售员，知晓北京某商贸公司的客户信息及公司报价等经营信息，北京某商贸公司与其签订《劳动合同》及《保护商业秘密合同书》，并明确约定客户信息、定价政策等属于商业秘密，故赵某应属负有保密义务的劳动者，北京某商贸公司可与其签订竞业限制协议。

2.员工工作中所接触到的信息用人单位是否实施保密措施 。员工工作中所接触到的信息是否属于双方明确约定的保密信息的范畴，或通过书面或口头的明示合同或默示合同等在劳动合同、保密协议、合作协议等中与权利人订立的关于保守商业秘密的约定以及在没有签订保密协议、劳动合同、合作协议等情况下，权利人通过其他规章制度或合理的保密措施对员工、前员工、合作方等提出的其他保守商业秘密的要求。

3.员工所从事的业务是否为用人单位的核心业务。 某教育科技（北京）有限公司与郑某劳动争议一审民事判决书（（2018）京0108民初16506号）中，北京市海淀区人民法院认为郑某的主要工作即为教授相关课程，系某教育公司的核心业务，故法院认定某教育公司与郑某签订竞业禁止协议并约定郑某在一定期限内负有竞业限制义务并无不当，基于意思自治原则，郑某应当依约履行竞业限制义务。

反观竞业禁止义务，《公司法》抑或《合伙企业法》的规定，其义务主体是公司董事、高级管理人员，合伙企业的合伙人，是对公司董事、高级管理人员等忠实勤勉义务的具体化，一般是其在职期间的竞业禁止义务，离职后因其董事、高级管理人员身份的丧失而解除，但其以公司员工身份签署了竞业限制协议，则其在离职后仍负有竞业限制义务。

三、竞业限制协议违约责任承担方式

现行的法律法规对竞业限制违约金数额没有限制性规定，导致很多企业对违约金的确定有较大的自由裁量空间。实务中，劳动者主张违约金过高的而用人单位无法举证实际损失时，法院往往会根据公平合理的原则，综合考虑劳动者的主观过错、违约程度、给原单位造成的损失、补偿金数额、工资水平、在职时间、工作内容及所在地区物价水平等因素，对违约金数额进行调整。在确定违约金的数额时，需参考法院的酌情因素，结合岗位、行业、地区的情况，针对不同劳动者约定不同的违约金数额。

四、竞业限制的范围

判断员工是否违反竞业限制义务的关键在于员工是否“经营同类产品”或“从事同类业务”。《劳动合同法》第24条第2款规定，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。如果约定超过两年，超过部分则约定无效。竞业禁止的限制期限则是董事、高级管理人员的任职期间，一旦解除相应职务，就不再受到《公司法》上竞业禁止的约束。

五、用人单位没有支付补偿金，是否需要遵守竞业限制协议

竞业限制主要目的是为了限制员工的择业自由，保护公司的保密信息，但同时为了平衡员工因被限制择业自由而遭受的经济损失，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金。根据2013年2月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

结合上文司法解释的规定，对竞业限制合同履行抗辩权通常认为属于同时履行抗辩权，即用人单位支付经济补偿金的义务和劳动者履行竞业限制的义务系未约定先后次序的双务合同义务，劳动关系结束后劳动者即处于竞业限制的状态，用人单位未按照约定及时支付经济补偿金的，劳动者应要求其支付，用人单位不支付的，劳动者可要求解除竞业限制协议。

六、竞业限制协议解除方式

竞业限制协议可以在竞业限制期内协商一致解除竞业限制协议。除此以外，用人单位如果发现针对某些劳动者的竞业限制已经没有必要，如劳动者掌握的相关商业秘密已经获得专利保护而公开，或因为技术的发展已经可以从公开渠道获得，或其他原因丧失了实用性和价值性，可以在竞业限制期限内随时书面通知劳动者解除竞业限制协议或者向法院请求解除竞业限制协议。用人单位单方提出解除竞业限制协议的，劳动者可要求用人单位额外支付劳动者三个月的经济补偿金。

另一方面对于劳动者而言，在劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者也可以书面通知用人单位解除竞业限制协议或者请求人民法院解除竞业限制协议，如果用人单位能证明经济补偿金未及时支付非系用人单位的原因，劳动者仍需继续履行竞业限制协议。

七、投融资实务建议

除创始人作为公司员工被要求签署竞业限制协议以及作为公司的董事和高级管理人负有的基于劳动合同法和公司法项下的竞业义务外，投资人为了进一步保证创始人的履行竞业义务，往往会在投资协议中要求创始人就其未违反任何竞业义务作出陈述保证，并承诺在交割之后也要遵守竞业义务，惯常要求在创始人持有公司任何股权的期间内、自交割日起直至创始人与公司结束雇佣关系二年内或不再在公司中直接或间接持有任何权益之日起的二年内（以时间较晚者为准），创始人不能直接或间接从事任何与集团公司所从事的业务同类的、相似的或处于竞争关系的业务。因为实践中部分联合创始人在其离职后依然保留公司股权，公司仍会要求其持股期间也应履行竞业义务。对于创始人违反竞业义务，除了创始人在投资协议中承担违约责任外，一般投资人还会把创始人违反竞业义务作为回购条件之一。

通过以上竞业限制措施，公司可以基于不同的法律关系为离职或退出的联合创始人设置竞业条款，从而保护投资人和公司的利益。