作者：佀化强
作者单位：华东师范大学法学院
责任编辑：张 栋
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【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被*翻推**。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】沉默权和禁止倒果为因原则以及“调查—讯问”二元程序是犹太教和基督教血罪观念的产物。2世纪以降，为保护法官，犹太教奉行绝对沉默权。在基督教世界，随着神明裁判的废除和审前讯问程序的确立，为保护讯问官员，绝对沉默权被改造为附条件沉默权，审前正当程序也得以塑造。首先，无原告或公共恶名，不得启动调查，不得拘捕嫌疑人；达不到“嫌疑”标准，不得讯问嫌疑人，嫌疑人享有沉默权。其次，调查在先、讯问在后，禁止先行讯问；讯问事项不得超出调查范围；讯问之果不得反证讯问之因。再次，为防止供出余罪，嫌疑人有权知悉“被控具体罪行”，否则享有沉默权。最后，禁止倒果为因，所供余罪予以排除，这也成为现代非法证据排除的基石。在17世纪后期，英国将附条件沉默权上升为绝对沉默权，适用范围也从死刑案扩展到非死刑案，其功能相应地从保护官员转变为保护嫌疑人。
【关键词】禁止倒果为因 沉默权 调查—讯问 知情权
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一、问题的提出：历史之谜
1979年《刑事诉讼法》第64条（现行刑诉法第120条）规定，“对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”；2012年《刑事诉讼法》第50条增加“不得强迫任何人证实自己有罪”之规定，前者可称为附条件沉默权，后者为绝对沉默权。为确保附条件沉默权的实现，国际刑事司法准则和欧洲大陆国家的法律均要求，讯问之前要告知嫌疑人“被控具体事实”。但在我国，此类事项对嫌疑人保密，被蒙在鼓里的嫌疑人可能“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”。引发聂树斌案再审的王书金案中，王书金在向警方供述被通缉的一则强奸杀人的事实后，在“诈审”之下，相继供出让警方先是感到“暗喜”、尔后感到震惊的三起强奸杀人案和两起强奸案，其中一起就是在10年前被认定为聂树斌所为。
王书金案引发了举国关注，但对王书金所供余罪这种“意外收获”进行指控、审判的合理性，国内从未有任何质疑。这其实涉及到刑事诉讼中一个根本问题：侦查过程中的意外收获，能否作为审判证据？质言之，无因之果是否可采？
要回答上述问题，必须回到基础研究，挖掘沉默权的起源和功能，揭示其对审前“调查—讯问”二元构造的塑造作用，并展示作为其配套措施的一系列制度结晶。国内学界综合西方两个学派的研究成果，并认为，沉默权最初源于中世纪罗马教会法，其后来在英国得到发展，并于17世纪中后期在英国稳固确立。
然而，这一知识系谱存在许多学术缺陷，就本文主题而言，主要有二：第一，就国内学界而言，对公元一世纪至中世纪犹太教绝对沉默权并未涉猎，而就西方而言，犹太教沉默权与基督教沉默权有何继承关系，尚未厘清。第二，在西方，罗马教会法是一种附条件沉默权，其起源在西方被视为一项“不解之谜”，而国内将其与绝对沉默权混为一谈，并将其功能归于保护*权人**。须知，在公元一世纪至中世纪，不可能存在*权人**关切。Helmholz教授曾对13-17世纪罗马教会法沉默权评论说：“假如这一术语在当时流行，欧洲大陆法学家不会将其描述为一项个*权人**利或*权人**。”同样，美国学界认为，第五修正案所规定的沉默权，尽管“存在着为数甚多的判例法和研究文献”，但“不幸的是”，对其“真正理解”依然缺失；“任何人都无法令人信服地”将其“各个要件巧妙地纳入到一个具有内在一致性和合理性的理论体系之中”；该特权被视为“权利法案中的一个戈耳迪难题，其中的绝大部分依然是一个未解之谜”。总之，无论犹太教还是罗马教会法乃至英美普通法，沉默权的起源和功能依然是个未解之谜。
本文将解密沉默权，揭示其功能所在。本文指出，沉默权是犹太教和基督教所共享的血罪观念的产物，其功能在于保护法官或讯问官员。所谓血罪观念，是耶鲁大学法学院惠特曼教授挖掘出来的一个宗教执念，其含义是，在犹太教及其继承者基督教中，包括判处被告死刑在内的一切杀人行为都被视为谋杀，法官要被打入地狱。为保护法官免受地狱之灾，犹太教创设了绝对沉默权。而在基督教世界，在废除神明裁判后，犹太教的绝对沉默权被罗马教会法学家改造为附条件沉默权，其功能在于防止嫌疑人供出“与本案无关”的余罪，目的是保护讯问官员。在17世纪后期的英国，附条件沉默权上升为绝对沉默权，其适用范围也从死刑案件扩展到非死刑案件，相应地，其功能也从保护官员转变为保护嫌疑人或被告人。当然，附条件沉默权在其运行过程中也缔造了“调查—讯问”二元结构，催生了“禁止倒果为因”“无因之果不可采”的法律原则，该原则成为现代非法证据排除的标准公式。
二、犹太教绝对沉默权：保护法官
《塔木德》乃犹太教的典籍，其完成于公元2—6世纪，是对此前古老教义的总结和阐释。据其记载，死刑案件中，禁止被告人自我指控，纵使“出于自愿”，一个人的有罪供述也不是证据，不得提交法庭。在通奸罪和受贿罪两个案件中，控方找不到证人，遂提交被告人供述，犹太教法官拒绝接受，其理由是“一个人不能自证己罪”。与此形成鲜明对比的是，无罪辩解倍受法官青睐。律法学家托塞夫塔说：“如被告说‘我要为自己辩护’，要允许他说；如他自我指控，要对其训诫让他闭嘴！”类似的反差还有，被告人供述在民事案件中被视为证据之王，但在死刑案件中却不是证据。2世纪律法学家阿克巴说：“死刑案件中，不得以被告人的有罪供述判其有罪”，但是，“如果他承认伤害他人的脚”，据此他负有赔偿责任。同期的文献记载：民事赔偿案件中，“一个人自白的分量相当于100名证人”，但“在死刑案件中，必须提前警告被告人说，有罪判决只能依据两名证人的证言”。证人证言是民事案件的证据，但在刑事案件中，证人“自我归罪而成为犯罪当事人，其证言要从记录中删除掉”。根据犹太教传统，婚姻事项须经法院批准。在一个请求再婚的案件中，为证明其丈夫死亡，一名妇女让一名证人出庭，该证人供认自己杀害了她的丈夫，法庭准许她再婚，但在判决书中强调：该证人的有罪供述不得作为其谋杀罪的证据。
这一传统一直延续至中世纪和近代。犹太教著名学者摩西•迈蒙尼德（1135—1204）在其《法官之书》中说：“法庭不得以被告人的有罪供述判处其死刑，……法官无权以被告人的有罪供述判处死刑。”16世纪犹太教刑事法官戴维•齐姆拉称：在钱财案中，“一个人的自认抵得上一百个证人”，但在死刑案件中，他“无权供认自己犯有死刑之罪”。
被告人供述不是证据，死刑判决完全依赖于证人证言。原因何在？其实是血罪观念的产物。早在塔木德时代，犹太教创设了世界上最早的传闻规则，并将之与“直接证据”联姻，其功能是，一方面确保证人证言的真实性和其对杀人过程描述的完整性，另一方面以证人取代法官、以证人证言取代判决，从而将血罪转移至证人头上。2世纪前后的文献记载，一名死刑犯临刑前抱怨说：“法庭和以色列是无罪的，但我不能原谅证人。”法官顺势推托说：“判决已经作出，就不能*翻推**了，执行死刑是无奈之举，但是，血罪铰链总归落到证人脖子上，是他们的证言导致了有罪判决。”摩西•迈蒙尼德也强调了死刑案件中独有的传闻规则，并解释说：“当两个证人给出证人证言时，法官必须以他们的证据作出判决，尽管法官并不知道他们所提供的证据是真还是假。……在死刑案件中，证人永生永世要对被告人的血以及他们子孙的血负责。”没有证人作为替罪羊，犹太教法官不敢判决死刑。而在基督教世界，神明裁判替代了犹太教绝对沉默权；在废除神明裁判后，基督教一方面接手犹太教传闻规则，“以证人取代法官、以证人证言取代判决，”把血罪转嫁给证人，另一方面继承了犹太教的绝对沉默权，并在后来将其改造为附条件沉默权，以保护法官。这就是犹太教与基督教刑事司法的承继关系。
三、基督教附条件沉默权：
无原告或不知指控事项时
犹太教的血罪观念被基督教继承。随着基督教成为罗马国教，在血罪威胁之下，西方原有的司法制度一分为二：自公元5世纪起，作为犹太教绝对沉默权的替代品，神明裁判在世俗重罪（死刑）司法中取代了此前的理性证据制度；而在教会法院，由于没有死刑，理性证据制度得以延续。1215年第四次拉特兰宗教会议第8条决议正式确立教会纠问制，为基督教世界附条件沉默权的诞生提供了制度性框架，因此，有必要对其予以探究。
此前，教会法官并不进行审前调查，而是消极地座庭审判。为鼓励主教外出调查教士腐败，教皇英诺森三世以创世纪和路加福音的相关篇章为模型，分别构建了教会纠问制的两个阶段，即笼统调查与具体调查。
笼统调查基于公共恶名而启动。所谓公共恶名（publicfame），是指一个人犯罪的传言在案发地广为流传。创世纪（18:20-21）中耶和华说：“所多玛和蛾摩拉的罪恶甚重，声闻于我。我现在要下去，查看他们所行的，果然尽象达到我耳中的声音一样吗？”其中，公共恶名传递到上帝耳中。为避免主教身兼原告和法官之嫌，英诺森三世以该篇章为据，将公共恶名作为原告，要求教会法官在耳闻恶名后巡视教区，以查明该公共恶名指向何人、内容涉及何事。可见，笼统调查因公共恶名而启动，中经探询相关证人，并以锁定嫌疑人身份和确定涉嫌事项为终，但从不接触嫌疑人。
具体调查则相反，要传唤被锁定的“具体之人”并就业已确定的“具体之事”向其讯问，类似于现代审判程序。路加福音（16:2）中，“有一个财主的管家，别人向他主人告他浪费主人的财物。主人叫他来，对他说：‘我听见你这事怎么样呢？把你经管的交代明白。’”以此为模型，第8条决议确立了具体调查的正当程序，其规定：传唤要调查的人前来，“调查讯问的事项必须展示给他，以便他为自己辩护；证人姓名和证言内容要让他知道，以便证人如何说的、证人是谁均清晰无误，对其合法的异议和反驳也能采纳，以防隐匿姓名导致鲁莽之徒提出虚假指控后无法反驳虚*证假**言。”至此，被追诉人的三项权利就此确立起来：以公共恶名而受审；知悉被控事项；知悉证人身份和证人证言内容。13世纪首位对纠问制予以评述的法学家Teutonicus解释说：首先，纠问官要深入嫌疑人的居住区，调查其“生平和名声”；其次，传唤嫌疑人，交给他一份“要回答的犯罪之详单”，以便他到庭时“知悉”这些指控事项；最后，被告人宣誓后“回答这些讯问”。
以教会纠问制为基础，13-16世纪的罗马教会法学家发展出基督教世界特有的附条件沉默权：笼统调查如无公共恶名启动，或者，具体调查中未告知指控内容，被告人享有沉默权。13世纪著名的教会法学家奥斯蒂恩西斯（Hostiensis）强调说：确定公共恶名、出示指控事项，乃纠问制“必不可少的核心精华”，如忽略其中任何一项，审判无效。1483年伊莱亚斯•雷尼尔称，如事先没有确立公共恶名，被告人要反对说，“法官大人，纵使我犯有该罪行，你也不能以此程序针对我，因为没有公共恶名指控我”；如法官未告知指控内容，被告人“没有义务回答法官的讯问”。16世纪的法学家坚称：被讯问之前“知悉被控内容”，这是“自然理性”的要求。
附条件沉默权的公式也适用于英国。在教会纠问制中，主教以“公共恶名”开启程序；被告人到庭后，“指控书要展示给他，他宣誓后必须回答的不是自我归罪的事项，只能是与该罪行有关的事项。”1532年，兰伯特拒绝宣誓供述，其理由是，公共恶名未确立且未告知指控事项。1590年，宗教高等委员会对卡特莱特提出“31项指控（articles）”，但讯问前仅仅向其宣读了指控的“标题和笼统要义”。他反对说，回答之前他“必须拥有指控书副本”以便对该“具体指控事项”深思熟虑，否则享有沉默权。1637年，李尔本和沃尔顿因从荷兰进口书籍而被讯问，由于未告知其指控内容，李尔本说：“在我宣誓之前，我要知道我对什么事项宣誓。”讯问官员说：“宣誓以后你就知道了，但不是宣誓前知道。”李尔本承认：如果告诉指控事项，“你要问指控的事项，我就回答你；如果你要问的事项不在指控范围之内，我不回答。”数周后，星座法院告知其指控事项，但他仍然拒绝宣誓回答，遂被处以藐视法庭罪。这就是基督教世界第一阶段的沉默权，相比犹太教绝对沉默权，不妨称之为附条件沉默权。
四、附条件沉默权的功能：
保护讯问法官
需要注意的是附条件沉默权的产生动因和功能转变。不无巧合的是，几乎发生在同一时期的两个重大事件，让纠问制的功能发生了悄然改变，附条件沉默权也应运而生。其一，第四次拉特兰会议在第8条决议中创设教会纠问制的同时，其第18条决议禁止神父参与导致“血腥”判决的神明裁判，结果，世俗司法昔日的替罪羊不复存在。其二，出于血罪恐惧，在数世纪内教会对异端是否适用死刑踌躇不定，但在1177年至1230年间，为应对异端的兴起，教俗当局达成一致将死刑引入异端犯罪。这两项改变让教俗司法者面临无可逃避的血罪之灾。戏剧性的是，教会纠问制的正当程序要求，即笼统调查中的公共恶名和具体调查中告知指控内容，就成为中世纪罗马教会法学家点石成金的资源，犹太教绝对沉默权就此被改造为附条件沉默权，并被赋予新的功能：保护被告的同时保护法官。
公共恶名这一虚拟的隐形原告，对于保护法官至关重要。早在丕平王和查理曼大帝时期，在无人控告的谋杀案中，公共恶名就被拟制为原告，充当启动神明裁判这一杀人机器的按钮。在死刑引入异端犯罪后，公共恶名必不可少。1198年，地方主教发现了数名异端分子，但“没有正式的原告”，主教基于数名教士的证言作出了判决。由于该案涉及到被告人的安危，案件呈报给教皇，英诺森三世指示说：“鉴于没有一名正式的原告，不得处以最严厉的惩罚”，只能按照传统教规予以惩戒。英诺森宽慰地方主教说：如仅仅克以惩戒，“没有原告”、没有公共恶名，你们主动调查事实，并无不妥。1307年，教皇克莱蒙五世对是否*压镇**法国圣殿武士团犹豫不决，但是，“由于公共恶名持续攀升”，教皇不得不履行其职责下令“展开调查”。
在1215年第四次拉特兰会议上，英诺森三世将公共恶名作为启动教会笼统调查的原告，或多或少有附庸风雅之嫌。1345年前后，对于“主教能否对一个没有公共恶名的人展开调查”这一问题，法学家的观点存有分歧。英国教会法学家约翰•埃克森主张，在仅涉及到惩戒、改过自新的案件中，无须“公共恶名的存在”。1430年前后，教会法学家威廉•雷德伍德强调：如程序的后果仅仅是纪律惩戒，无须公共恶名。正如后文所示，伊丽莎白女王废除异端死刑后，公共恶名即刻被英国教会抛弃。
在血罪降临的13世纪，神明裁判中公共恶名的原始功能在世俗纠问制中被激活并得以延续。阿奎那在《神学大全》中说：刑事诉讼中，“没有原告，法官不得作出判决”；纠问制中，“公共恶名相当于原告”，因此，“法官按照法律程序讯问，被告有义务告知真相”；但是，如法官“未按照法律程序讯问，被告没有义务回答”。阿奎那强调，法官之所以能强迫被告供述，是因为“其罪行是由他人发现的，而不是由被告本人透露的”。
对比犹太教与基督教，原告类型之差异以及原告之于保护法官的功能就显而易见。14世纪，西班牙境内犹太教徒与基督徒混居，但二者分别适用不同的刑事程序。犹太教法官瑞巴释强调说，死刑案件中，犹太教法官要“无视有罪供述”。但是，基督教法*能官**否“调查”被告人并以其供述宣判死刑？瑞巴释宽慰说：“我看你犹豫不决。其实，只要存在一个原告，就没有违反法律。没有原告而对一个人调查才是禁止的。我注意到，许多案件中，只要存在一名原告，这里的首领就接受被告人的有罪供述。”但他马上推托说：“不过，在这件事上不要仰仗我。这不是我的判决和决定，也不是我们的律法，判决和决定是他们的，你去问基督徒学者吧。”
可见，为避开血罪，犹太教与基督教的相同之处在于：二者均秉持“不告不理”的原则，合法的原告、正当的指控不可或缺，并且，被告人本人不能充当原告，原告只能是除其本人之外的其他人。但二者的区别在于：首先，基督教中承认“不告不理”这枚硬币的反面，即“有告则问”，其中，公共恶名（原告）被当作打开被告人之口、获取其有罪供述的撬杠和安全阀，这也是纠问制的精髓所在；其次，在犹太教中，即使事先存在原告或指控，被告人也不得就此做出供述，此谓绝对沉默权，而在基督教中，只要存在公共恶名或一名原告，即可讯问被告人，反之，被告人应拒绝回答，此谓附条件沉默权。
五、附条件沉默权的法学贡献：
禁止倒果为因
但是，没有原告、没有犯罪嫌疑，一个人主动供述己罪，如何处理？质言之，无因之果能否采用？在血罪威胁下，中世纪确立了一项至关重要的法学原则，不妨称之为“无因之果不可采”“禁止倒果为因”。
教会法学家奥斯蒂恩西斯假设了一个案例：嫌疑人被传唤到庭，“在法官还没有确立公共恶名之前”，他“主动”承认“犯有本案所涉的罪行”。这种情况下如何处理？奥斯蒂恩西斯回答说：由于“程序缺失”、缺乏原告，可以*翻推**有罪判决。在死刑案件中，排除无因之果乃一项铁律。13世纪著名刑法学家Albertus Gandinus提出类似问题：在谋杀罪案中，没有证据表明一个人有罪，法*能官**否刑讯一个人？如果能，其有罪供述能否构成“完全证据”并得出有罪判决？其回答是：绝对不能。意大利法学家Andreas de Isernia（1230—1316）坚称：在刑讯一个人之前，其犯有该罪行的证据必须存在；如事先没有此类证据而径行刑讯，其有罪供述即便在没有刑讯时被确认为真实的，也是“无效的，不得在法庭上使用”，事后供述不能“让一个非法的诉讼行为变得合法”。显然，讯问“之前”存在的犯罪嫌疑，充当了讯问法官的护身符，无嫌疑之供述恰恰是让其陷入地狱的肇因。
作为该逻辑的结果，告知指控内容、保持控审同一、具体调查范围不超过笼统调查范围，也成为基督教法官的护身符。1290年英国出版的《司法镜鉴》强调说，在下列情形中，被告人或嫌疑人无须应诉：“其被羁押的罪行，比当前所指控的罪行或比指控书所列举的罪行更为严重”，或者，“刑事重罪指控书所提到的罪行并不具体，……例如这样书写：这个人是杀人者或盗贼或行凶者，但并不说明他究竟犯有哪项具体的罪行。”下列行为被视为罪孽：“没有起诉、没有指控，依职权主动指控一个人犯有死刑或流血刑的罪行”；死刑案件中，如被告人要求查看指控书，“但法官不向他出示”，或“传唤一个人，但并不让他合理地知悉他要回答的事项是什么”。对教会纠问制持敌意态度的美国历史学家亨利•查尔斯•李（1825—1909）也承认：开启笼统调查之前，教会法官要确认“公共恶名指向一个人有罪”；具体调查之前，“要将指控书或调查事项递交给他”；讯问与回答“以此为据并作为一个限定，与该指控书内容不相关的任何事项，均不得在后来加入，更不得加重本案案情”。换言之，讯问的范围和功能仅限于证实或证伪笼统调查之结果，而不是发现新罪或余罪。
在血罪威胁下，教会纠问制为西方正当程序奠定了基调：首先，笼统调查在先、具体调查在后，此谓序位法定；前者为因后者为果，此谓因果关系法定，禁止倒果为因，无因之果必须排除；后者受制于前者，不得突破，此谓控审同一；后者之功能在于证实或证伪前者。其次，法官负有告知义务、被告人享有知情权，否则，被告人享有沉默权；讯问与回答之内容仅限于双方所“共知”的犯罪事项。
六、异端程序：背离纠问制，
限制沉默权，倒果为因
然而，随着异端兴起，出现了一个悖论：教会司法尤其是宗教裁判所逐渐背离了纠问制正当程序，附条件沉默权也随之萎缩。这是因为，纠问制的设计初衷并非针对异端等“隐秘犯罪”，而是针对众所周知的教士腐败，因此，其正当程序反倒成为调查异端犯罪的障碍。主要表现在：随着对异端犯罪的刑罚更为严厉，异端活动从“公开”转向地下，这导致公共恶名难以形成，笼统调查无法启动；具体调查中透露证人姓名，致使大批证人失踪或被*杀暗**；告知指控内容和证人证言，被告人可能从细节中猜出证人身份，从而威胁到证人安全，且与深挖余罪的目的背道而驰。因此，从13世纪中叶起，欧洲宗教裁判所和英国教会法院采用了一种背离纠问制正当程序的新程序。
第一，笼统调查在先、具体调查在后的“序位法定”原则被抛弃，二者合二为一,或者顺序颠倒。“异端分子首先被要求宣誓自我指控而不是指控其所涉嫌的犯罪”，询问证人与讯问嫌疑人不再区分，证人的有罪供述，尽管事先没有指控，也被视作有罪证据。公共恶名不再需要，相反，采用“大规模检测”程序，将正统教义与异端思想争议激烈的若干教义挑选出来作为试金石，强令成年信众就此宣誓，逐一表明自己的立场，拒不宣誓或者公开坚持异端者，就此被识别出来。
第二，确立沉默权失效规则。1298年教皇博尼费斯八世颁布两项教令，其内容为：如被讯问人向讯问官供述了一项罪行，他就不得再行以事先“没有公共恶名”或“未被告知指控事项”为由主张“该供述无效”；讯问官“未确立公共恶名”而径行讯问指控事项，如被讯问人“未当场提出反对”，他不得在后续程序中以此为由主张审判无效。教会法学家不正当地利用了该教令，发展出沉默权失效规则。
第三，采用著名的“不知情宣誓（oathex officio）”，即为确保证人安全，隐匿其姓名；为防止猜出证人身份，讯问之前不再告知被控事项和证据内容，而是要求嫌疑人“宣誓如实供述”；发问内容不再是具体的而是模糊不清的，甚至让其猜测“知道为何逮捕你吗”“你为何被传唤”。这就是所谓的秘密讯问或秘密审判。
第四，具体调查的功能异化为挖掘新罪行，并且，倒果为因。1310年吉亚德异端案中，对其讯问之前，法官帕里斯尤斯既未证明公共恶名之存在，也未明示指控事项，吉亚德供出了不为法官掌握的其他犯罪事实，这些原本应被沉默权遮蔽的事项被添列为审判对象。同样，如果同案被告供出了自己还犯有“另外的罪行”，法官不能立即对其惩罚，但可以发起一场新的诉讼。
至此，“序位法定”原则被抛弃，笼统调查与公共恶名、笼统调查与具体调查倒果为因，顺序颠倒；证人与嫌疑人身份混同；誓后回答不再是终结诉讼而是被当作开启笼统调查的“原告”；具体调查异化为揭示隐秘罪行、深挖余罪的工具；控审同一原则被践踏。
教会法官为何敢于违背教会正当程序？首先，在宗教狂热的年代，宗教专员自诩为救世主，视异端者为待拯救的“迷途羔羊”。其次，教会法官仅负责事实认定，从不作出死刑判决，而世俗当局负责死刑，该血罪分担机制让法官的内心恐惧相对得到缓解。再次，根据神学教义，教会法官被定位为“医疗师”，异端分子的有罪供述被视为有利于其康复的“排毒”。最后，供述有罪并誓决异端思想并非教会定罪的依据，恰恰相反，它是不将被告人交付世俗当局从而让其免于死刑的依据。正是基于独特的神学教义以及死刑的不确定性和可避免性，在宗教热情的驱动下，视“治病救人”为己任的教会法官才孤注一掷背离纠问制正当程序。
七、13—17世纪欧陆
“调查—讯问”二元程序
然而，与异端案件中死刑适用的不确定性不同，死刑是世俗重罪的标准刑罚，在轻罪案件和涉及王室利益的民事案件中，官员积极调查，但在重罪案件中，官员对调查和讯问避之若浼。若非国王事先承诺豁免死刑，官员拒绝调查。1260年法国出版的一本法学专著写道：“在死刑案件中，不得调查任何人。”不过，如被害人贫寒，其本人或朋友无法起诉，官员可以介入调查，但是，“如果他诉求的是死刑判决，该案件就不得进行调查”，除非国王“准予免除死刑”；杀人案件中，被害人没有亲朋好友，或者对恶贯满盈的重罪惯犯，国王可派人调查，但“不得判处死刑”。
因此，从1215年废除神明裁判到16世纪中叶，欧洲大陆引入纠问制举步维艰，审前程序的构建不得不分两步走，而在每一步的关键环节都为调查官员配备了免受血罪之灾的护身符。正是这些护身符，成为近代审前程序的法律原则。
（一）13—15世纪调查程序：羁押不讯问
从13世纪到15世纪，世俗司法仅引入教会纠问制中的笼统调查，同时增加了拘捕羁押制度，但对更为危险的“讯问嫌疑人”则拒绝引入。1283年，法国刑事法官博马努瓦尔在其《博韦地区刑事习惯法》中坚称：在“重罪（死刑）案件中，任何人无义务宣誓指控自己”。因此，审前程序仅包括两个环节：一是调查证人（笼统调查），二是拘捕羁押。需要指出的是，拘捕羁押嫌疑人的唯一目的是为了其逃跑而不是对其讯问。换言之，“羁押不讯问”是官员免受地狱之灾的安全之道。
需要注意的是，公共恶名前移至审前程序，成为官员调查证人（笼统调查）、拘捕嫌疑人的护身符。1273年的法国文献记载：“如某人具有公共恶名，法官可将其拘捕并对其行为进行调查。……调查后法官发现其罪行乃应处死刑之罪，如果无人指控他或他不是在实施犯罪时被当场抓获，或者他不同意接受调查，法官只能将其驱逐出境。”根据《博韦地区刑事习惯法》，官员仅能根据公共恶名对众所周知的嫌疑人予以拘捕收押，收押后要在监管法庭公告三次说：“我们现将涉嫌某犯罪的某某人收监在押——要说明他涉嫌的具体罪行——如有人出来指控，我们就准备审判。”40天的公告期届满，如无人站出来指控，调查后发现该犯罪事实并不属于众所周知（公共恶名不存在），则必须将其释放。
1363年，法国国王约翰命令说：“刑事案件中”我们的官员既不能拘捕也不能“针对一个人启动官方程序，”除非“犯罪行为变得众所周知，公共恶名指向一个人明显涉嫌该罪行”。当地居民抱怨说：无论发生什么重罪案，“若非当场捉获或有公共恶名而变得众所周知”，官员居然不能针对一个人启动刑事程序！意大利刑法学家Julius Clarus（1552-1575）强调说：“在询问控方证人之前，必须证明公共恶名之存在。”同样，在德国中世纪至17世纪的重罪案件中，公共恶名发挥了两个功能：启动笼统调查，“充当拘捕证”。
（二）16—17世纪欧陆审前“调查—讯问”二元程序：知悉嫌疑事项，禁止倒果为因
直到16世纪，世俗司法才将具体调查引入审前阶段，开启了审前讯问嫌疑人（羁押性讯问）的时代。根据1539年《维莱科特雷法令》（Villers-Cotterets），法国重罪程序依次如下：1.预备性调查；2.讯问嫌疑人；3.再次讯问与对质；4.讯问辩方证人；5.刑讯；6.最终判决。根据1532年《伽罗琳娜法典》，德国的程序依次为：1.接受控告；2.确认嫌疑；3.刑讯嫌疑人；4.审前会议评价证据；5.审判宣判。可见，笼统调查在法国化身为“预备性调查”，在德国则演变为“接受控告”与“确认嫌疑”两个环节。而在教会司法中相当于审判程序的具体调查，则移至审前阶段并被置于笼统调查之后，其在法国就是“讯问嫌疑人”，在德国是“刑讯嫌疑人”。
然而，随着具体调查的前移，出现了一个匪夷所思的现象：调查官员在讯问嫌疑人之前必须告知其嫌疑事项，换言之，告知时间节点随讯问嫌疑人前移而前移。背后的力量何在？其实这是血罪恐惧推动的结果，且告知功能发生了根本转变。在教会程序，正如拉特兰会议指出，告知被控事项“以便他为自己辩护；……以防虚假指控和虚*证假**言。”如果说在异端案件中这一告知兼具保护被告人（辩护权）与保护法官的功能，那么，在世俗重罪中随着讯问被告人前移至审前阶段，新任的世俗讯问官员同样亟须告知嫌疑人所要讯问的具体事项，其唯一的目的是：防止嫌疑人说出新罪或余罪，以免自己沦为该罪行的发现者或指控者！
同样，为保护审前调查讯问官员，在血罪恐怖的强力推动下，教会程序中“笼统调查—具体调查”之法定关系，也被世俗纠问制整体复制并前移至审前阶段，成为塑造其审前构造的无形巨手，从而缔造了“先予调查证人、尔后讯问嫌疑人”的“调查—讯问”之二元结构，其中，“序位法定”“禁止倒果为因”“范围同一”“讯问功能限定”也被复制。与教会程序相比，世俗纠问制有过之而无不及。
以《伽罗琳娜法典》及其法定证据制度为例。
第一，“嫌疑确认”程序仅包括讯问证人、收集物证，这显然是复制了笼统调查。其功能有二：锁定嫌疑人身份和确定公共恶名之内容。众所周知，在法定证据制度中，有“完全证据”与“半个证据”或“不完全证据”之分。其中，前者乃定罪标准，而后者就是审前阶段据以“确认嫌疑”的证据标准。《伽罗琳娜法典》第18-32条规定了“确认嫌疑”的情形，即“公共恶名准确指向他犯罪”，例如，有一名目击证人或间接证据如物证等证明其犯有该罪行。第33条至44条则对谋杀抢劫等各项重罪中“嫌疑确认”的证据标准予以列举。
第二，调查在先、讯问在后，二者泾渭分明绝不交叉，禁止先行讯问。前述第18-34条之规定，既是“确认嫌疑”程序之果，也是启动讯问嫌疑人程序之因。其第19条规定：“未依法确立充分嫌疑”，不得刑讯任何人。第45条规定：唯有达到证据条件，“所控犯罪的嫌疑业已确立并被证实”，才能指定讯问（刑讯）嫌疑人的日期。
第三，讯问的证据标准高于羁押标准。《伽罗琳娜法典》第6条规定：“如公共恶名指向一个人涉嫌犯罪，或者有其他可信证人的陈述”，官员可将其逮捕；但在逮捕后，若非“依法确切地确立其犯有该罪的充分嫌疑，不得一开始就对其讯问（刑讯）”。相反，此类重罪案中，在讯问之前，法官“要做充分调查，谨慎地确定他所涉嫌的罪行是否已变得众所周知”。该条体现了“羁押后禁止先行讯问”之原则。不仅如此，正如郎本教授指出，它为逮捕和讯问分别设定了不同的证据标准，前者“不过是公共恶名”，后者则是更高的“确认嫌疑”之标准。显然，之所以有此差异是因为，相较于中世纪的“羁押不讯问”，讯问给官员带来更为真切和恐怖的血罪威胁。
第四，讯问前告知，以防供出余罪或新罪。第46条规定，讯问之前，“首先要当着法官、两名法庭书记员的面，诚恳地根据案情和这个人的情况，使用能让他进一步理解罪行或嫌疑犯罪的适当话语，劝告这个人如实供述”。至此，嫌疑事项之范围经由官员告知而被嫌疑人知悉，后者仅对被告知的嫌疑事项负有如实供述之义务。拒不供述，该条规定，“应以刑讯相威胁，讯问他是否供述被指控的罪行、对该犯罪他知道些什么。”
第五，无因之果必须排除。与刑讯形成鲜明对比的是，未经事先“确认嫌疑”的事项或超出该范围，严禁讯问被告人。第20条规定：“准备调查的犯罪，其嫌疑事先未经依法确认，不得讯问任何人。”刑讯是当时德国的特征，受其威胁，嫌疑人万一供出新罪或余罪，在危及自身性命的同时也势必危及讯问官的安全。这种“意外收获”如何处理？《伽罗琳娜法典》延续中世纪“禁止倒果为因、无因之果必须排除”的铁律，以成文法形式规定了或许是基督教世界最早的非法证据排除规则，其第20条规定：“假如被讯问人经过刑讯供认了此类罪行，不得相信该供述，也不得将其作为有罪判决的基础。如有官员或法官胆敢这样做，竟然在没有事先确证嫌疑的情形下刑讯一个人，对其造成的伤害和损失，他们应承担相应的赔偿责任。”
总之，从16世纪中叶开始，在血罪威胁下，基督教世界完成了一场伟大的程序革命，教会“笼统调查—具体调查”二分法及其法定关系被整体前移至世俗审前程序，调查—讯问序位法定和“禁止倒果为因”贯穿其中。在正向上，无人控告或无公共恶名，不得调查证人收集物证，不得拘捕嫌疑人；所搜集的证据达不到“确认嫌疑”法定标准，不得讯问或刑讯嫌疑人。反向上，禁止倒果为因，讯问之果不能作为讯问之因，其表现为，“告知—知情”和“讯问范围限于事先确认的‘嫌疑事项’”，让供出余罪几无可能，此谓预防机制；供出余罪或超出嫌疑事项的供述，则以排除证据——“不得相信”也不得“作为判决基础”——并辅以惩罚官员的方式，此谓事后救济机制。中世纪曾盛行300余年的附条件沉默权，其之所以在16世纪之后的世俗纠问制中不见踪影，是因为审前“调查—讯问”程序将第四次拉特兰会议所确立的纠问制正当程序完善到极致，排除了附条件沉默权之适用——供出余罪——的可能。而在同时期的英国，它得以延续下来。
八、中世纪至17世纪英国：
从附条件沉默权到绝对沉默权
英国有刑事普通法院、宗教法院和星座法院，沉默权存在与否以及其形态是绝对沉默权还是附条件沉默权，完全取决于案件是否涉及死刑。
（一）13-17世纪普通法院重罪案：从绝对沉默权到附条件沉默权
普通法院的重罪死刑案件交由陪审团处理。在中世纪，大陪审团承担了调查证人之责，相当于“笼统调查”。而审判陪审团是知情陪审团，其承担了最终的血罪。因此，讯问嫌疑人或被告人的环节并不存在，此时，沉默权是一种隐形的存在。然而，随着知情陪审团落幕与审前讯问制度的确立，绝对沉默权浮出水面。玛丽登基后的1554年、1555年，议会相继出台两部法律，强令类似于现代警察的治安法官和验尸官对控方证人和嫌疑人调查讯问，史称“玛丽法律”。需要指出的是，同样是出于血罪恐惧，玛丽法律所要求的审前讯问证人、嫌疑人的笔录，从来都不是审判证据，而是用来惩罚违法保释或私放重罪嫌疑人的治安法官。
到了16世纪末，审前讯问记录开始提交给大陪审团用于决定是否起诉。尽管它不能作为审判证据在法庭上宣读，但是，该变化带来了一个风险：嫌疑人如供出犯罪事实，在危及自身性命的同时也危及到治安法官的灵魂救赎。在这一背景下，绝对沉默权从幕后走向前台，并且，与欧洲大陆告知义务前移一样，沉默权前移至审前讯问阶段。时任治安法官的威廉•兰巴德谈到玛丽法案的影响时说：“这是我们国家第一次开始对重罪予以讯问，根据普通法，任何人不得自证其罪，其罪行不得出自他本人之口，而是要由其他方式和其他人揭露。”16-17世纪大量的原始文献表明，即使出于自愿，审前供述也不得作为死刑案件的证据。
迫于打击犯罪的需要，绝对沉默权逐渐降格为理论上的附条件沉默权。1642年，神学家们讨论了一个问题“：鉴于任何人不得自证其罪（nemo tenetur prodere seipsum），治安法官在何种程度上可从违法者口中获取其自我指控死刑犯罪的供述？”显然，这是事关治安法官命运的严肃问题。为消除治安法官的内心恐惧、鼓励其履行讯问之责，牧师约翰•雷纳提供了一套与欧洲大陆纠问制极其类似的护身符，即有公共恶名或事先确认的嫌疑事项，并将讯问范围控制在该事项之内，治安法官可避免血罪之灾。首先，公共恶名充当了原告，治安法官无需多虑。“如果可判处死刑的一项罪行很明显地确已发生，并且，公共恶名或某些控告（之类的）都指向这个人”，在这种情况下，“尽管任何人不得自证其罪”，但治安法官“已通过前述方式知悉”犯罪事项，此时他有义务“讯问并获取其有罪供述”，否则，他就“背叛了国家和人民，惹得上帝不高兴”。其次，讯问范围不得扩大，所讯问的事项“无一例外地指向被惩罚的人所犯的已被知悉的罪行”，尽管可能导致死刑判决，但是，此类讯问“在性质上与恶意司法完全不同”。最后，事先“并不知悉其所犯罪行”而进行的“依职权讯问”是“恶意司法”，这种“引发悲惨和危险后果的行为是被严禁的”。
同样，第二名牧师拉夫•帕特里奇警告说，万万不可在缺乏原告的情况下主动讯问：“治安法官不得以*力暴**手段从嫌疑人口中获取一个死刑犯罪的供述，……纵使他有罪，没有他人指控而强迫他成为自己的指控者，这与正义规则相悖。”约翰•温思罗普（1587-1649）是英国清教徒律师，他为麻萨诸塞殖民区勾画了审前讯问的正当程序：重罪案件发生后，“如有一名证人或强烈的嫌疑指向行为者，尽管可能危及到其生命，法官可以严厉讯问他，他有义务直接回答”；相反，如未经确认嫌疑或“仅有轻微的嫌疑”，法官不得讯问，“他不能被剥夺法律利益，可以保持沉默。”可见，英国神父和法学家所开出的护身符，与欧洲大陆纠问制别无二致。
（二）星座法院死刑案件绝对沉默权：禁止讯问与不得回答
根据管辖权分工，世俗非死刑案件可交给由职业法官组成的星座法院审判。由于不涉及死刑，星座法院不承认沉默权。1580年，沃克斯、切夏姆等人在星座法院接受审讯，被告人主张沉默权，坐庭审判的普通法法官一致裁定：本案不涉及死刑，沉默权并无适用的空间。前述的1637年李尔本和沃尔顿案中，二人拒绝宣誓供述的理由是本案将“导致死刑”，这引发了法庭“哄然大笑”并遭到法官的嘲弄。1604年，培根将沉默权的适用情况总结如下：“根据英格兰法律，任何人无义务指控自己。……在死刑案件中，被告人无需宣誓回答，不仅不需要，也不允许回答。非死刑的刑事案件由星座法院处理，当事人应当宣誓。”
然而，星座法院时常遭遇“血罪陷阱”。1617年，一个案件实为谋杀罪，但被治安法官以聚众斗殴罪诉至星座法院。长期担任星座法院律师和书记官的哈德森1621年也提到了类似错误移送的几个案件，并抱怨说，此类错误“一直经常”发生，治安法官“总是将重罪犯的讯问和证据提交到这里”。显然，错误移送是治安法官为避免自己沾染血罪而“故意”为之。
正是为避开此类血罪陷阱，星座法院将沉默权派上用场，其应对之策与犹太教法官别无二致。哈德森说：“我观察到，本院在所有这些可能构成重罪（死刑）的案件中，从未超出当事人的供述扩大讯问范围。这些案件中，任何人不得自证其罪（nemo tenetur prodre seipsum）。”哈德森多次强调：本院法官“不得将死刑罪行讯问出来；……被控事项中如导致死刑，不得做出任何回答。这些案件中，nemo tenetur prodre seipsum”。
“与本案不相关的问题”——超出其管辖范围的死刑罪行——也成为星座法院讯问时避之若浼的对象。根据英格兰法律，所有涉嫌重罪的嫌疑人（可判处死刑）不得保释，必须将其羁押候审。在此类案件中，中世纪“羁押不讯问”铁律在英国得以延续。1596年，星座法院公布了一项规则“：一个人如果被羁押，在这期间，法庭书记官如要获取其供述，他不得回答”，因为，“此时的回答将被视为一项供述，故不得对其讯问”；嫌疑人仅能做出“抗辩”，并且，其陈述仅“限于那些包含在控告书和抗辩中的事项，不得谈及自己知道的其他事情”。在皮科克等人的共同犯罪案中，他“原本要供述全部事实”，但是，星座法院的讯问专员“不允许他这样做”，而是“要求其严格局限于原告所起草的讯问书”。星座法官讯问嫌疑人的依据是原告及其律师或书记官事先备好的讯问书，根据要求，其内容必须明确，不得“用复杂的问题迷惑”被告人，不得涉及未被指控的“隐秘事项”，“除与本案有关的问题外，他无需回答。”曾执掌星座法院的托马斯•埃杰顿（1540-1617）发布禁令说：“指控中如有一项讯问涉及到被告人的性命，或是将未被指控的犯罪列入讯问范围”，无论嫌疑人是真盗贼还是无辜者，起草者要被“羁押送狱”。哈德森写道：“讯问与本案无关的罪行是非法的……绝不能发问让当事人自我指控犯罪的问题，否则，本院将沦为一个罪恶的工具”，违反者构成严重藐视法庭罪并被处以罚金和监禁。证人对“不相关问题”也享有沉默权。哈德森写道：讯问证人“必须是与本案相关的问题，不能是不相关的事项。讯问一个案由，他可能说出另一个案由，这是严重违法。如果证人竟然回答与本案无关的罪行，这是一个嘲讽。如果发问与本案无关，不是关于当下这个犯罪而是关于另一个地方的其他罪行，他无需回答，无论这一罪行是他本人的还是他人的”。如果证人“意识到宣誓的问题可能伤害到他本人”，他无需回答。
与犹太教绝对沉默权一样，星座法院沉默权旨在阻止供出导致死刑的犯罪或余罪，其功能既非保护证人亦非保护被告人，而是专为保护法官或讯问官而设。于法官或官员而言，是不得讯问之义务；于被讯问人而言，与其说是沉默权不如说是拒绝回答的义务。
（三）教会法院（宗教高等委员会）：死刑案件沉默权vs.非死刑案件无沉默权
在英国教会法院，公共恶名和告知指控内容以及违背之而生的其附条件沉默权，随死刑的存废而浮沉。
1400年，在第一个被处以死刑的威廉•萨特的异端案中，书记官宣读8项指控后，萨特要求得到“指控事项副本”以便“有充分时间准备回答”，主教一一满足其要求。1449年，一对夫妇被控殺婴但拒绝回答讯问，理由是指向他们的公共恶名并不存在，教会法院就此展开调查，发现该理由属实，遂放弃讯问并撤销案件。约翰•尤德尔因写作*谤诽**伊丽莎白的书籍而被陪审团处以死刑，1589年他被带到宗教高等委员会接受讯问，主教爱德森问“：你是否写了这本书？”尤德尔说“：如果我真是作者，根据法律我不能回答。”爱德森评论说“：如果这关系到你失去性命，你的确无需回答。”1598年，爱德华•米德尔顿拒绝向宗教高等委员会宣誓，其理由是“：指控书所列罪行是死刑，我相信，根据法律，我无需回答。”主教回答说“：在教会法院，如果供认危及到其性命，任何人没有义务宣誓回答此类问题。”
没有原告、没有嫌疑或不告知嫌疑事项，恰恰是让法官招致血罪的罪魁祸首。这在血腥玛丽时期的普雷斯案中展现得淋漓尽致。1557年，普雷斯接受讯问，主教桑顿未告知指控内容而要求其宣誓，普雷斯说：“你这是在布设一张网，要取我的血。”在场的执事长哈普斯菲尔德即刻“掏出指控书，宣读第二项指控内容”，并真诚地解释说：“我们要的是安心，安心！我们不是要你的血，而是期望听到你不是异端。”桑顿曾两次威胁说：“如果不回答，我就真的判你有罪。”普雷斯从容反驳说：“好啊，如果这样做，你就犯有流我的血的罪孽，成为谋杀犯！”桑顿超出指控事项发问：“国王和王后是不是罗马天主教会的？”普雷斯指责说：“你这是要成为指控我的原告和审判我的法官，你们不是说不想取我的血吗？”为避免血罪，哈普斯菲尔德大声宣读其余所有指控内容。最终，普雷斯安然无恙。可见，死刑政策越严酷，程序遵守越严格。
1558年，伊丽莎白登基后即刻废除了异端死刑，宗教高等委员会回归“医疗师”的角色定位，同时，它负责处理*谤诽**罪等非死刑案件。与欧洲大陆宗教裁判所背离纠问制正当程序相比，摆脱了血罪威胁的英国教会有过之而无不及。首先，教会法官不再需要公共恶名作为护身符，而曾经让法官招致血罪的“私人知悉”也不再是“禁忌”。坎特伯雷大主教怀季夫特公开宣称：教士的离经叛道行为，根本无需公共恶名，宗教专员可凭“私人知悉”开启调查。其次，讯问嫌疑人被赋予“发现犯罪、深挖余罪”的功能。教会法官考森说：在被告人“知悉每个指控事项的具体内容之前”，要让他宣誓，因为回答会“派生出新的讯问”，宣誓回答的范围“也不能局限于最初的指控事项”。这些做法引发了批判。怀季夫特回应说：我们程序的最终结果完全不同于“教皇时期的血腥调查，他们是判处罪犯死刑”。考森也承认，“无论英格兰的法律还是法院的实践，在涉及到有性命或肢体之虞的罪行时，既不能要求其宣誓也不能对其讯问。”但他为宗教高等委员会辩护说：目前教会司法中“并无死刑，通常也没有肢体刑，大部分算不上是什么惩罚，其目的仅仅是纠正和改过自新。对于这种违背上帝的罪行，为何不能让当事人宣誓回答？……唯有导致死刑的重罪，才不能要求其宣誓回答。至于其他罪行，他必须宣誓回答。”英国主教Lancelot Andrewes（1555-1626）也声称，在“不涉及到死刑和流血刑”的案件中，官员可以不告知指控内容而要求被告人宣誓回答。劳德主政时期，该委员会与星座法院联手成为*压镇**教俗反抗者的左膀右臂。失去血罪恐惧的支撑，附条件沉默权变得岌岌可危。
然而，得益于教、俗管辖权之争，附条件沉默权得以幸存。在非死刑的宗教案件和世俗政治性案件中，科克领导的普通法院以“未给予嫌疑人指控书副本”为由颁发人身保护令，释放被宗教委员会和星座法院羁押的被告人。在1605年、1607年的两次论战中，普通法院坚称：星座法院和教会法官“应当把要据以讯问的指控书副本递给被告人”，或“告知其被传唤、宣誓供述的事项”，否则，被告人享有沉默权。
（四）普通法院绝对沉默权：从保护官员到保护嫌疑人
1641年，宗教高等委员会、星座法院被废除。但是，为了*压镇**反对者，议会和普通法院接过宗教高等委员会的接力棒，讯问前拒绝告知指控事项，例如，1645年李尔本*谤诽**议会案、1649年李尔本叛国罪案、1648年长老会成员案。
然而，这时期的李尔本想要的并非知悉指控事项的权利。1646年，他因批评贵族院成员而受审，当“指控内容向其宣读时，他用双手捂住自己的耳朵”。显然，他这样做是有意规避附条件沉默权的不利后果：得知指控事项后，他不得不宣誓如实供述，否则，将被处以藐视法庭罪或伪证罪。为突破附条件沉默权的限制，李尔本提出了一种全新的沉默权，即对“任何讯问”拒绝回答的绝对权利。这一主张被其他人效仿。1646年威廉•拉纳因非法出版书籍而在普通法院受审，他坚称自己享有“拒不回答任何讯问”的自由。同年的安德鲁•维克因宗教信仰而被讯问，他反抗说：无论“讯问之前是否存在正当的指控”，自己有权拒绝回答“任何讯问，无论指控自己还是指控他人”。
李尔本及其追随者所提出的这项新要求，在1646-1648年演变为一场声势浩大的政治运动。到了1680年前后，基督教世界的死刑案件附条件沉默权在英国率先升华为绝对沉默权：在非死刑的案件中，即便有公共恶名或控方证人，即便告知具体指控事项，被追诉者依然享有沉默权。与犹太教绝对沉默权仅适用于死刑案件相比，基督教将之扩展到所有案件，这标志着其功能实现了由保护法官（讯问官员）到保护被告人的伟大转变，并且，其保护的是真正有罪的教俗反对者而不是保护无辜者。无辜者在面对无端指控时不会保持沉默，相反，他会做出辩解。正是基于这一原因，作为对事实裁判者自由心证的限制，现代法律特地禁止从其保持沉默中做出有罪或不利的推论。
九、结论
在血罪驱动下，禁止自证其罪以犹太教“绝对沉默义务”为始点，进入基督教世界后被改造为附条件沉默权，最后，以非死刑案件中的绝对沉默权收官，历经数百年，从终点回归起点，面孔未变、适用公式依旧，但其功能却从保护讯问官员转变为保护嫌疑人。作为官员的护身符，其在中世纪和近代所创造的精华被保留下来，不仅是现代审前正当程序的拱顶石，也是现代非法证据排除的公式。就本文主题而言，结合我国现状，可资借鉴者至少有二。
第一，首次讯问告知嫌疑事项之义务，确保嫌疑人知情权。在我国，1979年刑诉法第64条、现行刑诉法第120条规定：“对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”显然，这是从西方移植而来的附条件沉默权，不过，受制于中国传统文化，所确立的是“阉割版”的附条件沉默权：嫌疑人知情权被挡在门外，侦查人员告知义务被卸除。这一被学者称为“违背常识”的立法，造成逻辑和实践的尴尬：嫌疑人如何确定是否“与本案无关”进而决定是否回答？
原本无需回答的余罪也成为“应当如实回答”的对象。根据1980年至今出版的教科书，所谓“与本案无关的问题”，是指“与本案无关的国家机密或个人隐私”，指“与犯罪和刑事责任无关的问题。并非本案所控告的其他犯罪，被告人也应当如实回答”。与此相一致的是教科书对讯问嫌疑人的功能定位，即它除用来“证实”或“证伪”所涉嫌的犯罪事实外，还被赋予一项功能：发现犯罪（新）线索、深挖余罪。实践中，警察、检察官几乎无一例外地以下列方式开始讯问：“你因何事被羁押”“你说为什么传唤你”“你是否干过什么违法犯罪的事情。”不仅如此，刑诉法规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”这一绝对沉默权，也有被架空的趋势。
第二，“禁止倒果为因”“排除无因之果”。在日本，讯问余罪原则上是被禁止的。根据“案件单位说”中的“讯问忍受义务肯定说”，羁押性讯问余罪原则上是违法的；而其中的“讯问忍受义务否定说”认为，即使是非羁押性讯问，讯问余罪原则上也是违法的。根据“令状主义规避说”，通过“违法的另案拘留、另案逮捕讯问余罪，是违法的”。
作为无因之果的供述要予以排除。在英国1846年的Butler案中，“一枚有标记的先令”从斯宾塞的钱柜中被盗走，警察持有该先令问被告人“是否还有斯宾塞的其他钱币”，被告人立即拿出了另外的两先令六便士，供认是从斯宾塞处偷来的。法庭采纳辩方意见裁决道：两先令六便士的供述是与“另外不同的犯罪有关”，不具有可采性。在美国，无合理依据（无因）而对嫌疑人拘捕，之后，尽管给出了米兰达警告，尽管有罪供述是自愿的，但是，该供述必须排除。意大利现行刑诉法第63条第1款规定：“未受到控告或者未接受调查的人员”所作的陈述表明该人具有犯罪嫌疑，司法警察“应当中断对他的询问”并告知这种陈述可能使他受到调查；“在此之前所做出的陈述不得被用来支持对该人的指控。”第2款规定：如果最初就应当把该人作为“被告人或被调查人进行询问，不得使用该人的陈述材料”。比利时刑诉法第47（2）条也有类似规定。
同理，搜查过程中“意外收获”的物证书证，其作为无因之果，原则上要予以排除，该公式演变为现代非法物证排除规则。显然，国内对禁止倒果为因、排除无因之果这一原则还比较陌生。余罪供述，如王书金案所示，仅以自首对待，根本不予排除，更遑论搜查过程中“意外收获”的物证书证了。
来源：法学