注：我挣扎了很久才决定在这里留下这篇代理词，因为办这个案件时我还特别纠结于对错。也因为这是个很悲伤但很常见的故事。只是被追究刑责的不多而已。
当事人刚刚大学毕业，开始工作后夜里网上聊骚，也可以说是相互撩，网上认识的女生趁家里家长不在邀约男生去其家中，事前QQ上还有相关暗示。后女生领男生到家里后，女生反悔，男生有过用强 过程，后主动放弃并去卫生间自己解决后离开屋子不欢而散。事后，双方仍继续有网络交流且有大量不堪入目内容。
女孩家长报案，确定女孩事发时不满14周岁，报案对象是完全没有联系的三人，但另两人被以强制猥亵妇女儿童罪定罪量刑，因其笔录完全不认为存在性器官接触；但我的当事人在公安笔录里面说有接触，被害女孩在公安阶段开始说没有接触、后来说不记得了，但在审查起诉阶段说接触了。
被害女孩家属不肯出具谅解，要求大金额赔偿。
承办检察官认为当事人性质恶劣且拒不坦白关于性器官接触的事实，给予的量刑建议是6-7年；我把重点放在法院，庭前庭中和庭后，主攻证据缺失而对罪名和量刑的影响，同时说服法院接受当事人的认罪，同被害人家属多次接触而获得了谅解。
结果为一审判处三年半，当事人及家属不上诉。
办完这个案件，看着居然满意结果和有点无所谓的当事人，我是觉得心里很沉重。
作为留守儿童、被爷爷奶奶带大的男生，以及正处于叛逆期但与父母相当缺少沟通的女孩，还有这泥沙俱下鱼龙混杂的网络世界，哪有什么单纯的无辜者呢？
虽可气可叹，但亦应罚当其罪 ——请求对ZXL认罪从轻量刑的辩护词
北京大成（武汉）律师事务所接受委托，指派我们担任ZXL涉嫌强奸案的辩护人。接手本案了解涉案相关事实后，我们对ZXL的行为感到非常的气愤：ZXL的犯罪行为对被害人及被害人的家属造成了巨大的心理冲击，其对被害少女造成的伤害让所有家长、所有善良的公民都感到十分的愤怒，所以法律必须对其犯罪行为予以惩罚！但另一方面，我们也唯有一声叹息，叹息是因为刚刚大学毕业的ZXL，他刚刚踏入社会，便要因自己的无知而将受到刑法的惩罚，而其刚刚展开的人生画卷将会蒙受多厚的灰尘，则将取决于法院的最终判决。故此，我们希望法院能对被告人ZXL的所作所为有一个合适的刑罚决定：既能依法切实惩罚其犯罪行为、以对其起到合适的惩罚作用；又能结合到本案的特殊情况给被告人一个较轻的量刑，以对其起到合适的教育作用。
在经过整个开庭审理过程后，我们在庭审记录基础上，出具本书面辩护词，以便法院更好的定罪量刑，实现罚当其罪。
一、定罪方面：本案不构成强奸罪，应构成强制猥亵妇女、儿童罪。
（一）本案定为强奸罪的关键在于是否有发生“生殖器官接触”，但本案中证明发生了生殖器接触的证据不足——除被告人口供外，并无其他证据可以证明该事实情节。
1、案发时间和抓获时间的时间跨度较长，在常理上极有可能对细节的记忆模糊不清。
（1）案发时间：20XX年X月份某天，具体时间不明；
（2）报案时间：20XX年X月XX日；
（3）抓获被告人时间：20XX年X月X日晚；
（4）201X年X月X日侦查机关出具的《办案说明》，明确“据案发有段时间了，被害人、被告人均讲不清案发具体时间”
说明内容：作案时间跨度长，案发时的具体细节存在记忆不清的可能性。
2、被告人《讯问笔录》和被害人《询问笔录》对比，对“生殖器接触”的描述不一致。
（1）共计2次被告人讯问笔录
20XX年X月X日23时48分——20XX年X月X日1时49分，在XX派出所讯问时做第一次《讯问笔录》，有承认发生了生殖器接触，但对侦查机关另外的问题有三次回答“我记不清了”。
20XX年X月X日11时50分——20XX年X月X日12时35分，在XX看守所做第二次《讯问笔录》，有承认发生生殖器接触，但对侦查机关其他问题回答“记不清”。
从笔录可知，被告人的供述存在常识上的模糊问题，有供述不准确的可能性。
（2）共计1次被害人询问笔录
20XX年X月XX日15时29分——20XX年X月XX日17时40分，在XX派出所刑侦责任区做了共计一次《询问笔录》，对其中关键涉嫌的犯罪过程摘录如下“
问：继续说？
答:…………
…………
从该笔录过程可看出，被害人没有明确发生生殖器官接触，致使被告人供述的准确性更加无法得到验证。
（3）报案人（被害人家属）的《报案材料》内容显示为猥亵。
内容显示为“于20XX年X月XX日左右被一陌生男人在家中猥亵”。可见，报案人认为是猥亵，而非强奸。
综上： 在案发跨度时间长、从常理角度确实难以明确所有细节的情况下，存在“a、被告人虽供述有存在性器官接触，但与此同时对其他作案时的细节又模糊不清，故对其单独口供应该存疑；b、被害人未承认有发生性器官接触，且明确没有其他诸如打骂、受伤之类的不良后果；c、报案人报案时也承认是存在猥亵，而非是强奸”的情形，即，关于本案“是否发生生殖器官接触”这一关键的定罪情节，只有口供，没有任何其他证据。根据《刑事诉讼法》第五十五条 “对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件： （一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”之规定，对是否“生殖器发生接触”这一关键定罪事实，因仅有被告人口供，没有任何其他证据进行辅证，不能达到证据确实、充分的标准，故应当对该事实不予认定。与此同时，被告人供述和被害人陈述可以一致得到确认的是确实发生了猥亵行为，从证据层面考虑，对被告人以强制猥亵妇女儿童罪定罪更为适宜。
（二）定强奸罪的法律依据不足。
1、强奸（*女幼**）罪以“生殖器接触”即认定强奸既遂的法律依据文件已经被废止。
1984年4月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（〔1984〕法研字第7号）第六条“怎样认定奸淫*女幼**罪？”第三款“（三）只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂”确定了奸淫*女幼**的既遂标准。但2013年01月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释〔2013〕1号）已经将该文件废止，故奸淫*女幼**的接触说已不再适用。
2、从法理上讲，“奸淫*女幼**也表现为*交性**行为，单纯的性器官接触并没有完成*交性**行为；接触说使奸淫*女幼**的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪（奸淫*女幼**）的既遂标准（如同将伤害结果作为杀人罪的既遂标准），也不利于正确处理奸淫*女幼**与猥亵儿童罪的关系；接触说不利于鼓励行为人中止犯罪，也不利于保护被害人的名誉；对奸淫*女幼**案件的既遂标准采取结合说，也不会降低对*女幼**的特殊保护；更不能因为‘难以插入’而对奸淫*女幼**的既遂标准采取接触说。”
3、自“奸淫*女幼**罪”罪名被取消、直接并入“强奸罪”后，关于涉*女幼**的强奸犯罪已经被统一，强奸*女幼**只是量刑上的从重情节（与*女幼**发生性关系被定为强奸罪的除外）。故在“插入说”的实践基础上，再以“接触说”定罪，应属于法无据。
4、我们注意到，有来源于法院门户网站的文章（以下简称“最高院的“接触说”意见”）称最高院仍将强奸*女幼**以接触说为既遂标准，但既未找到原始出处，也不是以严格司法解释或指导案例等法定渊源的形式存在，所以对其真实性或指导性存疑，不应直接采用。（ 具体内容见附件 ）
二、量刑方面：即使认定为强奸罪，合理的量刑期间也应在三年左右
（一）《湖北省高院量刑指导意见》的量刑基点为四到七年。
根据《湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则》，奸淫*女幼**一人的，在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。因本案不存在“奸淫多人”、“造成轻微伤”、“造成轻伤”等增加刑罚量的量刑情节，故基准量刑建议可在4-7年为宜。
（二）依据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，可以把“进入未成年人住所”作为从严惩罚的量刑考虑情节，但本案不能简单适用该情节，不宜直接作为从严处罚的依据； 依据《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条第2款“(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的”之规定，确实应将被告人进入被害人住所实行犯罪行为作为从严惩罚的依据。 但不同于一般犯罪情节的事实是，被害人主动邀约被告人案发当晚去到被害人住所、在被告人找不到具体地址时被害人主动带被告人上楼到家，且结合案发时间前后两人的聊天记录看，对被告人将要做什么行为被害人是存在明知且放任态度的——法律特别严格保护14周岁以下*女幼**的性权利，但对于已经13岁半的女生来说，其已经有能力对自己的行为进行部分认识，在此情况下，还是主动将被告人带至家中并将自身陷入危险境地——这是明显区别于《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中所指恶意进入未成年人住所实施强奸、猥亵犯罪的地方，故不应机械的将该情节作为从严处罚的依据。
（三）依据最高院的“接触说”意见，“确实未实际插入的”也应作为从轻情节。 且不论是否有生殖器接触事实，但可以确定的是被告人的生殖器确实未实际插入被害人生殖器。若采纳了最高院的“接触说”意见将本案定为强奸罪，也应依据该意见中明确表明的“确实未实际插入的，可以酌情从轻处罚”意见，考虑到本案的特殊性（被告人系刚毕业大学生、因被害人原因已有X人分别被追究刑事责任），对被告人考虑予以从轻处罚。
（四）被告人坦白情节和当庭认罪。
（五）非因被告人原因导致不能获得谅解，且被告人始终愿意尽力提供合适的补偿。
被告人家属在尽全力给予被害人补偿，但因被害人家属要价太高、被告人无力承担，故还在争取谅解中。被告人家属始终愿意尽己所能给予被害人补偿。
（六）其他酌情考虑因素
1、被告人主动停止发生*行为性**，且并未采取*力暴**、胁迫等强制手段；
2、未造成明显的危害结果；
3、被告人年龄已接近14周岁，其实际上对*行为性**有部分认识，但仍将自身陷入危险境地，且导致三人因此分别承担刑事责任。
综上，在对被告人进行量刑时，应将与其它以*力暴**、胁迫等强制手段强奸*女幼**的量刑有所区别。
具体到本案，考虑到量刑起点、量刑的从重和从轻情节，即使认定构成强奸罪，也应以四年为量刑基点，在并无加重处罚情节基础上，考虑到未实际插入、坦白和自愿认罪悔罪、未造成明显危害后果等可以从轻、减轻处罚的因素，故对被告人在有期徒刑三年量刑期间为宜，从而既符合宽严相济的司法宗旨，也符合对本案被告人刚刚大学毕业、人生刚刚起步的“治病救人”的宗旨。同时，也希望能对被告人ZXL判处缓刑。
在最后，刨去冰冷的法律规定、出于朴素的生活观念，辩护人还是想恳请法院慎重考虑下本案的被告人和被害人双方的具体情况，考虑到双方的过错程度，考虑到对被告人宣判刑期对双方家庭的影响、考虑到社会的公允认知，从而对被告人ZXL给予区别于一般恶性猥亵或强奸*女幼**的情形，对被告人慎重量刑——毕竟，五年以上太重，三年更加合适。
此致
武汉市XX区人民法院