原创 秦凤律师 北京市盈科（广州）律师事务所 盈熙工程律师团队

销售是房地产开发非常重要的环节；同时，大部分的房地产开发项目中，开发商均将销售工作交由专门的房地产销售代理公司处理。鉴于此，基于房地发销售代理而产生的的法律纠纷也层出不穷。在本文中，笔者将对房地产销售代理的概念及其风险进行分析。

一、房地产销售代理的概念

何为房地产销售代理？法律上并无明确的定义。在本文中，我们所探讨和分析的房地产销售代理，是指在房地产开发的过程中，开发商将商品房销售及相关一系列服务交由专门的房地产经纪公司代理。

关于房地产销售代理的法律属性，存在委托关系与居间关系两种意见。在实际操作中，房地产销售代理既为订立销售合同报告机会和提供中介服务，具有居间合同的属性；同时，又协助办理营销策划、银行按揭*款贷**、客户入住手续、负责客户售后服务等等，体现了委托合同的特点。据此，房地产代理销售合同中房地产经纪提供的通常是居间和委托代理的综合服务；如果确实需要给此类合同确定性质的，根据笔者目前检索到同类纠纷的案由，笔者倾向于认为应属于委托合同。

我们需注意房地产销售代理与居间合同关系的不同。在居间合同关系中，居间方不得代委托人为法律行为；而在房地产代理合同关系中，代理人可根据合同约定代委托人为一定的法律行为。代理与居间在法律上的主要区别是，代理人以代理权为基础代理委托人进行民事法律行为，要进行独立的意思表示，而居间人并不代表委托人进行民事法律行为，仅报告订约机会或为订约媒介。

二、房地产销售代理常见法律问题分析

1.问题一：房地产开发商与房地产销售代理关于分成范围约定不明的，应当如何处理？

参考案例：华岳原林投资（北京）有限公司与北京君直房地产经纪有限公司）签订《独家销售委托合同》，约定甲方将其所有的东北旺工具厂住宅小区项目委托乙方独家代理出售。《独家销售代理合同》中关于销售分成的约定不能确定销售分成的价格区间，故应认定当事人之间对销售分成范围的约定不明确。

裁判要旨：合同有漏洞就应进行补充，《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。对当事人就有关合同内容约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的情形，《合同法》第六十二条第（二）项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。《中华人民共和国价格法》第十二条规定，经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。因此，在根据《合同法》第六十一条不能对合同进行补充的情况下，法院应按照《合同法》第六十二条的规定对分成范围进行补充。

盈熙律师建议：房地产代理公司在与开发商签订委托合同时，首先要明确委托代理的类型是独家销售还是排他代理，然后需要明确代理销售合同的酬金计算方式。销售代理合同一般采用佣金计取加溢价分成模式，针对佣金支付期限、支付金额特别是溢价分成金额发生争议较多。关于销售分成的计算方式一定要明确、详细、合理，避免出现约定不明或者约定本身自相矛盾的情形。

2.问题二：一方无故解除代理合同的，是否需要依合同承担违约责任？

参考案例：北京夏都融侨贸易有限公司（以下简称夏都公司）作为甲方与北京芙蓉江房地产经纪有限公司（以下简称芙蓉江公司）作为乙方签订《销售合作合同》约定：甲方委托乙方独家销售甲方开发的夏都融侨酒店项目房屋，乙方提供销售人员，甲方支付乙方销售酬金；乙方向甲方支付200万元作为履约保证金；双方之间的通知应采取书面形式，以面呈或特快专递方式传递；任何一方擅自单方解除合同，应向对方支付200万元违约金。合同还对其他事项进行了约定，但未约定芙蓉江公司提供销售人员的具体时间。后夏都公司以芙蓉江公未协助办理商品房预售许可证（表现为未及时提供销售人员及相关资格证明）违约为由，书面通知芙蓉江公司解除合同。芙蓉江公司起诉，要求夏都公司支付单方解除合同违约金200万元。

裁判要旨：法院再审认为：夏都公司的解约行为不符合《合同法》第九十四条关于法定解除之规定。首先，芙蓉江公司不构成迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的根本违约行为。其次，芙蓉江公司不构成因违约致使不能实现合同目的的根本违约行为。芙蓉江公司不构成根本违约，夏都公司行使法定解除权理由不成立，应支付违约金。

盈熙律师建议：开发商与房产代理公司签订了房地产销售代理合同后，一方行使解除权需要符合《合同法》第九十四条等法律规定或合同约定的情形，否则存在需要承担违约金的风险。同时，建议销售代理合同需对合同解除的情形及违约责任进行约定，以保障守约方的合法利益。

3.问题三：在开发项目未取得预售许可证前，房地产开发企业、房地产代理服务机构是否可以向消费者收取购房意向金（诚意金）、定金？

在实际操作中，存在大量的开发企业或代理服务机构在开发项目取得预售证之前，就通过认购的方式收取购房意见金（诚意金）、定金的现象，此类行为是否存在合规风险？

根据《广东省商品房预售管理条例》第六条“预售商品房时，应当取得商品房预售许可证”，第二十三条“预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购定金；预售人收取定金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购定金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收定金的具体数额和退还与不退还的具体办法”等规定，笔者认为，收取预购定金时，需依法签订书面协议；而签订书面协议的行为应属于预售商品房的行为，此时是应当需要取得商品房预售许可证。

一、同时，笔者注意到，在广州市国土资源和房屋管理局发出的《关于开展房地产开发企业及代理机构违规收取购房意向金、定金专项整治工作的通知》（穗国房字〔2009〕1064号）中明确规定“一、房地产开发企业取得《商品房预售许可证》前，不得以任何形式对外销售商品房，不得与购房人签订商品房认购书或以任何形式收取购房人的意向金（诚意金）、定金。二、房地产开发企业取得《商品房预售许可证》后，买卖双方对商品房达成买卖意向的，房地产开发企业或购房人均可要求与对方直接签订《商品房买卖合同》。房地产开发企业、房地产代理机构不得强行要求购房人签订商品房认购书和支付购房定金。如双方协商同意签订认购书并支付一定数额购房定金的，应按照《广东省商品房预售管理条例》的规定，在认购书中约定所收定金的具体数额和不按时签订商品房买卖合同的违约责任。”，故对前述问题，在广州地区是有较为明确的规定的。

二、建议开发商或房地产代理机构均需充分注意未取得商品房预售许可证前就收取认购诚意金、意向金、定金所存在合规风险。

4.问题四：成功销售如何界定？

首先，在销售代理合同中，双方应对一次性付款客户、按揭*款贷**客户的签约成功标准作出区别约定，一般以按约支付首付款并办理完毕*款贷**手续或者全额支付房款为支付标准。

其次，扩展法律问题之“跳单”能够索要报酬？

何为跳单？客户通过中介公司看房，达成意向后却撇开中介私下交易，这就是我们通常所谓的“跳单”。

参考案例1：北京LJ房地产经纪有限公司(下称LJ地产)起诉买房人田女士“跳单”(指买卖双方通过中介的居间服务联系上之后，跳开中介，自行成交或委托其他中介公司代办过户服务)，理由是双方签署确认的《看房确认书》中约定——买者使用了其提供的房屋信息就应支付中介费。东城法院一审认定，LJ地产败诉，其《看房确认书》中的该约定无效。

法院审理认定，田女士虽在《看房确认书》上签字，但LJ地产未能促成该房屋买卖的交易，其无权要求田女士支付报酬。关于《看房确认书》中的约定，对于是否进行该房屋的交易、是否选择LJ地产作为交易的中介机构，田女士享有自主选择服务的权利，LJ地产无权干涉，因此《看房确认书》中的相关约定应属无效。

参考案例2：厦门M房地产策划代理有限公司与赖先生签订了《看房委托书》。该《看房委托书》中约定：赖逢春保证不直接或通过第三者与业主联系，并同意即便该物业最后由他的亲戚、朋友所得，都算龙杰公司介绍成功，赖逢春仍须付给龙杰公司约定的佣金。后委托人在没有充分证据证明受托人提高居间报酬的情况下，避开受托人与原业主成交。

法院认为，从赖先生与龙杰公M房地产司签订的《看房委托书》的内容来看，该委托书具备中介服务合同的因素，又因为其系当事人之间的真实意思表示，内容合法，故可以认定为合法有效的居间合同。为此，该有效合同的解除，应依据合同法的相关规定。赖先生虽在M房地产带其看房时，未与原业主达成交易合意，但在此之后，龙杰公司与赖逢春仍就房屋居间服务事宜进行商洽，有龙杰公司提供给赖逢春的报价单为证，因而，双方仍在继续履行居间合同约定的义务。

上述两个案例表明，买房人跳单能否索要居间报酬，主要看房产代理公司是否真正促成该房屋买卖交易，如果实质上促成了双方交易，那么即使买房人跳单，买房人仍需要支付居间报酬。

从上述两个案例可见，在居间合同关系中“成功销售”的核心认定标准主要在于“居间方是否成功促成交易”；虽然成功交易，但无证据证明是居间方促成交易的，居间方仍然存在无法主张居间费用的风险；成功交易，且有证据证明是居间方促成的，即使跳单，居间方仍然有权主张居间费用。

再次，虽然前述两案例是从居间合同的角度分析“成功销售”的标准，笔者认为，在房地产销售代理合同关系中，若双方没有明确约定成功销售标准的，可参照上述标准以认定“是否成功销售”。

此外，需要注意的是，对已成功签约后合同被终止或解除的，是否算作销售成功并计算佣金，应在合同中作出明确约定。

参考案例3：清远城建房地产有限公司与广州市明联房地产咨询有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案【案号：(2019)粤18民终827号；作出法院：广东省清远市中级人民法院】。

基本案情：在该案中，双方的主要争议在于是否需要支付九套房屋代理费(含7套房屋认定为买方原因退订，2套房屋认定为城建公司原因退订)共计196461元。城建公司认为不属实，其不需支付相关费用；明联公司认为，其已举证证明了涉及该笔代理费的9套房屋均已签署了《认购书》并已收取定金，并证实了其中有2套房屋确已被司法查封，并据此提出前述9套房屋中有7套属于买方违约退订、2套属于城建公司违约退房退订金，故其有权要求城建公司按照合同约定的代理费支付方式支付代理费共196461元。

裁判要旨：对该196461元代理费，双方确实没有进行过结算，但基于双方已经发生纠纷，且明联公司已经退场，城建公司在一、二审诉讼过程中根本不认可该笔代理费的存在，双方事实上已经无法自行结算，因此，对该笔代理费的有无及应否支付，不能再以双方是否结算作为依据，而应以双方提供的证据来进行综合判断。对此，明联公司在一审期间已提供了相应的证据，证明涉及该笔代理费的9套房屋均已签署了《认购书》并已收取定金，并证实了其中有2套房屋确已被司法查封，并据此提出前述9套房屋中有7套属于买方违约退订、2套属于城建公司违约退房退订金，要求城建公司按照合同约定的代理费支付方式，支付代理费共196461元。对此，城建公司如认为不属实或认为该9套房屋均没有发生退订的情况的话，那就表示其已经与前述9套房屋的买方签署了《商品房买卖合同》或进行了其他方式的处理(因为从签订《认购书》到二审开庭时，时间已达一年多)，那么城建公司仅需将其持有的相关《商品房买卖合同》或进行其他处理的相关证据提交法庭，即可予以证明及反驳。但直至本案二审开庭时，城建公司却一直无法提供相关的《商品房买卖合同》或作其他处理的相关依据。因此，从证据的证明力情况看，一审法院采信明联公司的证据，从而认定明联公司的陈述更符合事实，并据此支持明联公司要求城建公司按双方合同约定支付九套房屋代理费(含7套房屋认定为买方原因退订，2套房屋认定为城建公司原因退订)共计196461元并无不当，本院依法予以支持。城建公司要求驳回明联公司相关主张的上诉请求，因理由不够充分、证据不足，本院依法不予支持。同时，即使城建公司在这一年多的时间里确实没有对前述9套房屋作任何后续处理，那么造成这种不确定性的责任也在城建公司，应由城建公司自负其责，承担相应的不利后果。

盈熙律师分析：若合同没有明确约定退订或退房如何处理代理费的，在产生退订退房的情况下，委托人仍然存在需按合同约定支付代理费的风险。建议相关合同方需注意相关风险并在合同条款中作适当的风险控制。

法条延伸阅读：

《中华人民共和国合同法》第九十四条:有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。

-The end-

特别声明：

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